Електрична енергія

Оскаржується рішення замовника КУ «Одеський академічний театр музичної комедії ім.М.Водяного» (надалі – Замовник) про визначення переможцем торгів учасника ТОВ «Енерджі-Агент», код ЄДРПОУ 43249137 у закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:2015 09310000-5 - Електрична енергія. Підстава подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі: Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (далі – ТОВ «ООЕК») є постачальником електричної енергії в Україні та діє на підставі ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, та подавало тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі. Проте, результатами аукціону та розгляду тендерних пропозицій Замовник розмістив у системі повідомлення про намір укласти договір з учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерджі-Агент», код ЄДРПОУ 43249137 (надалі – ТОВ «Енерджі-Агент» або Учасник) тендерна пропозиція (надалі по тексту – ТП) якого не відповідає вимогам тендерної документації (надалі скорочено – ТД), Замовника. Предметом скарги є прийняте рішення Замовника щодо визначення переможцем торгів постачальника, тендерна пропозиція якого не відповідає встановленим замовником вимогам. Обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ «ООЕК» з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника КУ «Одеський академічний театр музичної комедії ім.М.Водяного»: Відповідно до інформації розміщеної в системі електронних закупівель ProZorro, Замовником – Комунальною установою «Одеський академічний театр музичної комедії ім.М.Водяного» код ЄДРПОУ 02224838 далі – Замовник, або КУ ««Одеський академічний театр музичної комедії ім.М.Водяного») було проведено закупівлю за ідентифікатором UA-2020-01-13-001670-c електричної енергії за кодом ДК 021:2015 09310000-5 - Електрична енергія. За результатами розгляду тендерних пропозицій, 03.02.2020 року Замовник КУ «Одеський академічний театр музичної комедії ім.М.Водяного» розмістив у системі повідомлення про намір укласти договір з учасником ТОВ «Енерджі-Агент», код ЄДРПОУ 43249137. 04.02.2020 року ТОВ «ООЕК», через незгоду із прийнятим рішенням та користуючись своїм правом, зверталося до Замовника із вимогою відхилити пропозицію Учасника, яка не відповідає вимогам тендерної документації задля недопущення порушення Замовником принципів Закону України «Про публічні закупівлі» щодо об’єктивної оцінки та неупередженого відношення до всіх без виключення учасників. Проте, дана вимога була відхилена Замовником. Аналіз тендерної пропозиції ТОВ «Енерджі-Агент», дозволяє зробити обґрунтований висновок про її невідповідність заявленим вимогам, встановлених Замовником у тендерній документації, адже в її складі відсутні наступні документи: 1. Відсутній Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який повинен містити всі пункти відповідно до Єдиного державного реєстру, вимога подання якого передбачена Замовником у пп.5 п.1.1 Розділу ІІІ Тендерної документації Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. У тендерній документації, а саме на сторінці 5 замовник КУ «Одеський академічний театр музичної комедії ім.М.Водяного» передбачив обов’язкову однозначну вимогу подання усіма без виключення учасниками Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Відповідно не надання учасником ТОВ «Енерджі-Агент» у складі своєї пропозиції вищевказаного затребуваного документу є порушенням вимог ТД Замовника, а відтак свідчить про її невідповідність та є підставою для відхилення замовником пропозиції ТОВ «Енерджі-Агент» як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника. 2. Відсутній Реєстр наданих у складі тендерної пропозиції документів. Вимога надання Реєстру визначалася ТД-цією, у п.1.1 Розділу ІІІ, де встановлено: «Тендерна пропозиція повинна містити реєстр наданих документів та інформації із зазначенням номерів сторінок наданих документів/інформації». З аналізу ТП учасника ТОВ «Енерджі-Агент» вбачається, що останнім не надавався даний документ, що знову ж таки є її невідповідністю встановленим вимогам. У своїй відповіді на заявлену ТОВ «ООЕК» вимогу Замовник пояснив, – «твердження ТОВ «ООЕК» щодо недотримання Замовником вимоги Закону щодо рівного та об’єктивного (неупередженого) відношення до усіх без виключення учасників не відповідає дійсності. Відповідно до ст. 28 Закону Замовник не досліджував тендерні пропозиції інших учасників, оскільки була розглянута пропозиція, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Допущення формальних помилок не вплинуло на зміст пропозиції, яка була розглянута, така помилка не призвела до спотворення інформації» – наведене не відповідає жодному і положень чинного законодавства, оскільки Замовник у даному випадку оголосивши повідомлення про намір укласти договір 03.02.2020 року та відповідно прийнявши рішення щодо акцепту пропозиції учасника ТОВ «Енерджі-Агент», уже допустив упереджену та необ’єктивну оцінку його ТП. Крім того Замовник вказує, що неточності ТП учасника є формальними. Проте, це не відповідає ні вимогам тендерної документації замовника, ні жодним із вимог законодавства, адже відсутність двох документів, подання яких було імперативно (тут. без жодних умов,чи виключень, обов’язково) передбачено апріорі не може бути формальністю. Замовник у ТД убезпечив себе від випадків неправильного розуміння її умов та вимог, задля спонукання учасників більш ретельно готувати свої пропозиції. Такі вимоги Замовника, означають, що при наданні документів у складі ТП ТОВ «Енерджі-Агент» усвідомлювало наслідки неподання таких документів як Витяг з Єдиного реєстру речових прав та Реєстру поданих документів. Необхідно зрозуміти, що всі вимоги, за невиконання яких потім приходиться відхиляти пропозиції, Замовник закладає самостійно в тендерній документації. Тобто, кожна вимога Замовника є обґрунтованою і необхідною, перелік документів, що вимагаються, в даному випадку є чітким і лаконічним. Як висновок, прописуючи ту чи іншу вимогу, Замовник мав чітко усвідомлювати, що він бажає побачити на виході, і для чого йому це потрібно. Затребуючи від учасників Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який повинен містити всі пункти відповідно до Єдиного державного реєстру Замовник бажав отримати актуальну інформацію щодо юридичної особи. Згідно положень Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (зі змінами та доповненнями (Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, № 31-32, ст.263), ВИТЯГ з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - витяг) - документ у паперовій або електронній формі, що сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку та містить відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, які є актуальними на дату та час формування витягу або на дату та час, визначені у запиті, або інформацію про відсутність таких відомостей у цьому реєстрі. Знову ж таки, згідно аналізу ТП учасника ТОВ «Енерджі-Агент» відсутній будь який аналогічний документ чи документ який би містив такі затребувані відомості та інформацію. Звичайно Замовник передбачив і приклади формальних помилок, спричинення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Проте, тут, знову ж таки, під час розгляду пропозиції Учасника Замовник повинен усвідомлювати, що формальною може вважатись лише технічна помилка чи описка, пов’язана з оформленням пропозиції, але аж ніяк не відсутність затребуваної тендерною документацією інформації, навіть якщо на момент розгляду пропозиції, вона і видалась Замовнику уже не зовсім суттєвою і необхідною. Фактично, своїми діями щодо оголошення повідомлення про намір Учаснику ТОВ «Енерджі-Агент» Замовник нівелює та зводить нанівець власні вимоги ТД, які передбачені безумовно, для усіх учасників однаково, для забезпечення рівності та допускає незаконність свого рішення, а відтак ставить під сумнів законність укладання договору з таким Учасником в майбутньому. Твердження Замовника, про те, що останній не допустив упередженості до учасників, оскільки не розглядав усі пропозиції, не заслуговують на увагу колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки наявний факт упередженого відношення саме до Учасника пропозиція якого розглянута – ТОВ «Енерджі-Агент», що безпосередньо тягне за собою порушення інтересів учасників, тендерні пропозиції який подані у відповідності до усіх визначених вимог. Скаржник ТОВ «ООЕК» не може погодитися з прийнятим рішенням та вважає дії Замовника КУ «Одеський академічний театр музичної комедії ім.М.Водяного» такими, що порушують його права та інтереси, а також порушують норми Закону України «Про публічні закупівлі». Наявність порушених прав та законних інтересів ТОВ «ООЕК» обґрунтовується тим фактом, що Скаржник є Учасником відповідної процедури та реально претендує на визнання його пропозиції як найкращої, та укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником ринку електричної енергії – постачальником електричної енергії та має діючу ліцензію. Отже, Замовник порушив наступні норми законодавства щодо принципів недискримінації учасників, а також принципи об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, добросовісної конкуренції серед учасників, що передбачені ст. 3 закону України «Про публічні закупівлі» та зазначене рішення Замовника повинно бути скасоване, як єдиний можливий захід задля відновлення прав учасника ТОВ «ООЕК», пропозиція якого відповідає усім вимогам ТД. З приводу терміну оскарження. Строк для оскарження прийнятих рішень або дій замовника, які відбулися після оцінки пропозицій постачальників, подаються протягом десяти днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Протягом указаного строку можуть оскаржуватися рішення замовників стосовно визначення переможця процедури закупівлі, відхилення тендерної пропозиції суб’єкта. Також постачальники можуть подати скаргу стосовно некоректного проведення оцінки. Отже, процесуальних строків із подачі дійсної скарги ТОВ «ООЕК» дотримано. На підставі викладеного, керуючись ст. 1, 3,5, 18, 22, 23 Закону України «Про публічні закупівлі», – ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Скасувати дискримінуюче, незаконне, таке, що порушує принцип об’єктивного та неупередженого розгляду тендерних пропозицій рішення замовника з приводу визначення ТОВ «Енерджі-Агент» переможцем закупівлі оголошеної замовником за кодом ДК 021:2015 09310000-5 – Електрична енергія ідентифікатор UA-2020-01-13-001670-c через невідповідність тендерної пропозиції за відсутності документів, які вимагались замовником тендерною документацією, та допущення замовником необ’єктивної та упередженої оцінки пропозиції учасника, що прямо вказує на порушення прав та законних інтересів ТОВ «ООЕК» як учасника дійсної закупівлі, пропозиція якого також є економічно вигідною та відповідає у повному обсязі вимогам тендерної документації. 3. Зобов’язати Замовника перейти до розгляду наступних найбільш економічно вигідних пропозицій поданих у закупівлі UA-2020-01-13-001670-c відповідно до порядку встановленого законодавством.

Користуючись наданим, на підставі законодавства, правом ТОВ «ООЕК», вбачає необхідним звернути увагу замовника, на порушення учасником закупівлі ТОВ "ЕНЕРДЖІ-АГЕНТ" вимог тендерної документації (надалі – ТД) замовника. А саме у складі тендерної пропозиції (надалі – ТП) учасника ТОВ "ЕНЕРДЖІ-АГЕНТ" код ЄДРПОУ 43249137 відсутній документ, подання якого вимагалось ТД, а саме відсутній реєстр наданих документів. Відтак ТП даного учасника не може визнаватись найкращою, адже наявне порушення із сторони учасника, що повинно потягти за собою наслідок – відхилення такої тендерної пропозиції. Вимоги щодо оформлення тендерних пропозицій зазначались у п1.1. Розділу ІІІ ТД: «Для ідентифікації сканованих документів тендерної пропозиції, учасник має називати файли скорочено по імені документу та надати у складі тендерної пропозиції реєстр скан-копій документів та називати файли відповідно до номеру документу, зазначеному в реєстрі». Окрім того, на імперативну вимогу замовника щодо надання Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який повинен містити всі пункти відповідно до Єдиного державного реєстру учасником у порушення даної вимоги учасником ТОВ "ЕНЕРДЖІ-АГЕНТ" надано Виписку проведення реєстраційних дій, надання якої не вимагалося умовами тендерної документації. Виписка містить відомості про юридичну особу, та видається в результаті проведення чергової реєстраційної дії. Витягом є «довідка», яка містить актуальну інформацію, з реєстру. Ця інформація є актуальною на дату та час формування витягу. Надання неналежного документу, який містить інші відомості, аніж ті, які вимагав замовник, є порушенням вимог замовника встановлених в ТД, що підтверджує невідповідність ТП. Відповідно до ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», – Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція переможця не відповідає умовам тендерної документації. Не відхилення Замовником учасника ТП якого не відповідає вимогам ТД всупереч Закону України «Про публічні закупівлі», за недотримання вимоги закону щодо рівного та об’єктивного (неупередженого) відношення до усіх без виключення учасників є суттєвим порушенням при визначенні результатів процедури закупівлі Тому задля недопущення порушення принципів безстороннього (неупередженого), добросовісного, розсудливого, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційного, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів учасників і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення (дія) замовника під час укладення договору із учасником, нижченаведеним вимагаємо відхилити ТП учасника ТОВ "ЕНЕРДЖІ-АГЕНТ" код ЄДРПОУ 43249137. У випадку невиконання замовником наших законних вимог ТОВ «ООЕК» буде змушене звернутися до органу оскарження з вимогою про скасування рішення замовника щодо визначення переможцем учасника, яке не ґрунтується на вимогах закону. А у разі укладання договору в подальшому до відповідних судових органів про визнання його нікчемним, як такого, що укладений з порушенням законодавства.