Електрична енергія

СКАРГА про порушення законодавства про публічні закупівлі в порядку ст. 18 Закону «Про публічні закупівлі» (незаконне рішення про відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника та незаконне рішення про призначення переможцем) Комунальним підприємством «Титан» (далі - Замовник) було оголошено тендерну процедуру закупівлі відкрити торги, предмет закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія, ідентифікатор закупівлі UA-2019-11-28-000699-b (далі – процедура закупівлі). Для участі в зазначеній процедурі закупівлі подали заявки 3 Учасники: Учасник Первинна пропозиція Остаточна пропозиція ТОВ «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО» 1 635 360,30 UAH з ПДВ 1 635 360,30 UAH з ПДВ ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ» 1 773 803,50 UAH з ПДВ 1 773 803,50 UAH з ПДВ Товариство з обмеженою відповідальністю «РемМашРесурс» 2 033 383,50 UAH з ПДВ 2 033 383,50 UAH з ПДВ Тендерна пропозиція ТОВ «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО» (надалі також - Учасник) була визначена системою електронних закупівель PROZORRO як найбільш економічно вигідна. Відповідно до ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (із змінами та доповненнями) Замовник протягом 5 робочих днів повинен був розглянути тендерну пропозицію Учасника. 18.12.2019 р. тендерним комітетом Замовника було прийняте рішення про безпідставне відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО» як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету КП «Титан» б/н від 18.12.2019 р.). У зв’язку із негодою Учасника із рішенням тендерного комітету 19.12.2019 р. учасником була подана до Замовника вимога про усунення порушення. Але аргументи Учасника були проігноровані, Замовник відмовив у задовільнені вимоги Учасника та не усунув наявне порушення. Дата відхилення вимоги – 21.12.2019 р. 24.12.2019 р. Замовником було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з наступним учасником, чия пропозиція не була найбільш економічно вигідною за результатами аукціону. ТОВ «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО» не згодне з підставами відхилення своєї тендерної пропозиції, вважає, що рішення тендерного комітету Замовника прийнято із порушенням вимог чинного законодавства України. Підстави відхилення є надуманими та такими, що порушують права товариства як учасника процедури закупівлі. Крім того, відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО», що є найбільш економічна вигідна, тендерний комітет Замовника порушив принципи здійснення закупівлі, передбачені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме «максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій». Частиною 2 ст. 18 Закону «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Тобто строк для оскарження відраховується з 24.12.2019 р. по 03.01.2020р. Учасником подано скаргу у встановлений строк, документ, що підтверджує оплату за подання скарги додається. Факт порушення Замовником вимог законодавства «Про публічні закупівлі підтверджується документами та інформацією, розміщеної в електронній системі закупівель PROZORRO. Підстави оскарження: Тендерним комітетом Замовника (протокол б/н від 18.12.2019 р.) було прийняте рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО» /учасника, що запропонував найнижчу ціну/ з наступних підстав: «учасник повинен був надати документ, який визначає вартість чистих активів (баланс) учасника та/або протокол загальних зборів учасників, згідно змісту якого уповноваженій посадовій/службовій особі учасника надається дозвіл укладати договір за результатами даної закупівлі». Обґрунтування вимоги Замовника: обов’язкове узгодження так званого «значного правочину» (або угоди, як він висловився) загальними зборами учасників вимагають норми ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Учаснику ставиться в провину, що він не надав баланс та не надав «хоча б» протокол загальних зборів учасників відповідного змісту. Розділ 3 Тендерної документації Замовника (ст. 6) містить наступну вимогу щодо надання документів до учасників: «Згідно ч. 2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», якщо сума угоди 50% і більше чистих активів ТОВ, така угода повинна обов'язково бути узгоджена загальними зборами учасників. Вартість чистих активів визначається станом на кінець попереднього кварталу. Згідно ПСБО (Національне положення (стандарт) бухгалтерського обліку) 19, чисті активи - активи підприємства за вирахуванням його зобов'язань. Отже, у разі, якщо учасник є товариством з обмеженою та/або додатковою відповідальністю, такий учасник повинен надати документ, який визначає вартість чистих активів (баланс) учасника та/або протокол загальних зборів учасників згідно змісту якою уповноваженій посадовій/службовій особі учасника надається дозвіл укладати договір за результатами даної закупівлі.» Учасником у складі тендерної пропозиції була надані наступні документи для підтвердження його відповідності вимогам тендерної документації: - Статут, затверджений рішенням № 10 від 25.03.2019 р., - рішення єдиного учасника Товариства № 17 від 01.11.2019 р. про надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів, граничною сумою 100 000 000 грн. кожний. Законом № 159-IX від 03.10.2019 внесені зміни до статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», які набрали чинності 02.11.2019р. Відповідно до зазначених змін «рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства». Тобто з 02.11.2019 р. необхідність узгодження значного правочину виникає лише у випадках, коли необхідність отримання такого узгодження з боку загальних зборів прямо передбачена статутом товариства. Пункт 9.1.4. Статуту містить відомості, що учасники Товариства не встановлюють жодних окремих обмежень повноважень директора щодо здійснення будь-яких правочинів, якщо пряма норма закону не передбачає такого обов’язкового узгодження («Директор Товариства має право приймати рішення щодо вчинення цих правочинів одноособове»). Відповідно до п. 4 ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» «Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.» Таким чином учасник мав повне право не надавати жодних документів щодо узгодження значних правочинів та Замовник не мав права відхилити учасника з підстав ненадання таких документів відповідно до прямої норми Закону. Оскільки учасники мають право приймати рішення по будь-яким питанням єдиним учасником Товариства було прийняте рішення № 17 про додаткове підтвердження повноважень директора товариства щодо вчинення правочинів (міститься у складі тендерної пропозиції учасника). Зазначене рішення не встановлює жодних обмежень, а лише додатково підтверджує повноваження директора на вчинення наступних правочинів: договори про постачання електричної енергії споживачу, гранична сукупна вартість кожного правочину з окремим контрагентом не може перевищувати 100 000 000 (Сто мільйонів) гривень. При цьому також додатково підтверджувалось право подавати та підписувати від імені Товариства будь-які документи, що подаються Товариством для участі в публічних закупівлях (документи тендерної пропозиції, заяви, довідки тощо), не залежно від процедури публічної закупівлі, право укладати та підписувати договір за результатами публічної закупівлі (договір про закупівлю), додатки до такого договору, додаткові угоди до такого договору, підписувати будь-які документи, що стосуються виконання договору; виконувати від імені Товариства будь-які інші дії, які необхідні для реалізації Товариства своїх прав як учасника публічної закупівлі. Зазначене рішення Учасника було надане ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО» у складі його тендерної пропозиції Чинне законодавство не вимагає отримання додаткового узгодження на вимогу Замовника у випадку, коли учасники товариства не встановили обмежень повноважень своїх посадових осіб, та/або отримання окремого узгодження щодо кожного правочину, що вчиняється учасником. Таким чином, надані учасником-переможцем закупівлі документи є належними, підтверджують наявність повноважень у директора на підписання будь-якого договору про закупівлю, в тому числі договору про закупівлю, який мав би бути укладеним за наслідками цієї процедури закупівлі. . Тобто Учасник повністю виконав умови тендерної документації та підстави для відхилення його тендерної пропозиції відсутні. Під час розгляду Вимоги про усунення порушення ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО» Замовник погодився з тим, що змінами до Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» скасована вимога щодо обов’язкового узгодження вчинення значних правочинів з боку Загальних зборів. Але при цьому дійшов до хибного висновку, що оскільки учасник не оскаржував вимоги щодо необхідності надання таких документів у складі тендерної пропозиції, то «вимога замовника щодо надання вартості чистих активів (баланс) була обов’язковою, яку Ви, як учасник не виконали». Зазначений висновок спростовується тим, що навіть якщо відкинути норми ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» та не звертати увагу на скасування необхідності узгодження від загальних зборів, то тендерна документація в частині надання документів містить прийменник «та/або». Тобто Замовник надав можливість обрання того документу, який надасть учасник у складі тендерної пропозиції: або баланс, або протокол (рішення єдиного учасника). Вимога щодо надання протоколу (рішення єдиного учасника товариства) була належним чином виконана ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО». Відтак відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО» з описаних протоколом тендерного комітету б/н від 18.12.2019 р. підстав є НЕЗАКОННИМ та НАДУМАНИМ, а отже підлягає скасуванню. Що стосується визначення переможцем ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ», то в силу незаконності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО» подальші дії, в тому числі визнання іншого учасника переможем, є ПОРУШЕННЯМ ПОРЯДКУ ПРОВЕДЕННЯ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ згідно Закону «Про публічні закупівлі», а також принципів здійснення закупівель, передбачених статтею 3 цього закону. На підставі наведеного вище, керуючись статтею 18 Закону «Про публічні закупівлі», у зв’язку із порушенням Замовником торгів порядку проведення процедури закупівлі, предмет закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія, ідентифікатор закупівлі UA-2019-11-28-000699-b, ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Зобов'язати Замовника скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО» (протокол б/н засідання тендерного комітету від 18 грудня 2019 року). 3. Зобов'язати Замовника скасувати рішення щодо визначення ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ» переможцем відкритих торгів на закупівлю предмет закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія, ідентифікатор закупівлі UA-2019-11-28-000699-b (протокол засідання тендерного комітету б/н від 24 грудня 2019 року.) Директор ТОВ «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО» І.С. Логійко

Тендерним комітетом Замовника (протокол б/н від 18.12.2019 р.) було прийняте рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО» /учасника, що запропонував найнижчу ціну/ з наступних підстав: «учасник повинен був надати документ, який визначає вартість чистих активів (баланс) учасника та/або протокол загальних зборів учасників, згідно змісту якого уповноваженій посадовій/службовій особі учасника надається дозвіл укладати договір за результатами даної закупівлі». Обґрунтування вимоги Замовника: обов’язкове узгодження так званого «значного правочину» (або угоди, як він висловився) загальними зборами учасників вимагають норми ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Учаснику ставиться в провину, що він не надав баланс та не надав «хоча б» протокол загальних зборів учасників відповідного змісту. Звертаємо увагу, що Законом № 159-IX від 03.10.2019 внесені зміни до статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», які набрали чинності 02.11.2019р. Відповідно до зазначених змін «рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства». Тобто з 02.11.2019 р. необхідність узгодження значного правочину виникає лише у випадках, коли необхідність отримання такого узгодження з боку загальних зборів прямо передбачена статутом товариства. У складі документів тендерної пропозиції учасником ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО» були надані наступні документи: Статут, затверджений рішенням № 10 від 25.03.2019 р., рішення єдиного учасника Товариства № 17 від 01.11.2019 р. про надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів, граничною сумою 100 000 000 грн. кожний. Пункт 9.1.4. Статуту містить відомості, що учасники Товариства не встановлюють жодних окремих обмежень повноважень директора щодо здійснення будь-яких правочинів, якщо пряма норма закону не передбачає такого обов’язкового узгодження («Директор Товариства має право приймати рішення щодо вчинення цих правочинів одноособове»). Оскільки учасники мають право приймати рішення по будь-яким питанням єдиним учасником Товариства було прийняте рішення № 17 про додаткове підтвердження повноважень директора товариства щодо вчинення правочинів (міститься у складі тендерної пропозиції учасника). Зазначене рішення не встановлює жодних обмежень, а лише додатково підтверджує повноваження директора на вчинення наступних правочинів: договори про постачання електричної енергії споживачу, гранична сукупна вартість кожного правочину з окремим контрагентом не може перевищувати 100 000 000 (Сто мільйонів) гривень. При цьому також додатково підтверджувалось право подавати та підписувати від імені Товариства будь-які документи, що подаються Товариством для участі в публічних закупівлях (документи тендерної пропозиції, заяви, довідки тощо), не залежно від процедури публічної закупівлі, право укладати та підписувати договір за результатами публічної закупівлі (договір про закупівлю), додатки до такого договору, додаткові угоди до такого договору, підписувати будь-які документи, що стосуються виконання договору; виконувати від імені Товариства будь-які інші дії, які необхідні для реалізації Товариства своїх прав як учасника публічної закупівлі. Чинне законодавство не вимагає отримання додаткового узгодження на вимогу Замовника у випадку, коли учасники товариства не встановили обмежень повноважень своїх посадових осіб, та/або отримання окремого узгодження щодо кожного правочину, що вчиняється учасником. Таким чином, надані учасником-переможцем закупівлі документи є належними, підтверджують наявність повноважень у директора на підписання будь-якого договору про закупівлю, в тому числі договору про закупівлю, який мав би бути укладеним за наслідками цієї процедури закупівлі. Тобто рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО» є протиправним, порушує вимоги ст.ст. 3, 5, 30 Закону «Про публічні закупівлі». Відхилення переможця з найнижчою ціною із штучних, нагаданих підстав є грубим порушенням загальновідомого принципу публічних закупівель «максимальна економія та ефективність». На підставі наведеного вище, ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО» вимагає скасувати незаконне рішення тендерного комітету КП «Титан» (протокол б/н від 18.12.2019 р.) про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВЕК «ПАЛІВЕНЕРГО».