Реконструкція терапевтичного відділення Комунального підприємства «1-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» по вул. Олеся Гончара, 27А

ПП «БК НОВА ЕРА» (далі – Скаржник) не погоджується з прийнятим Управлінням капітального будівництва (далі – Замовник) рішенням про відхилення його пропозиції, що оформлене протоколом № 21-4 від 31.07.2019 року засідання тендерного комітету Замовника, оскільки це рішення є необґрунтованим, незаконним і таким, що порушує права та законні інтереси Скаржника виходячи з наступного. 1. Щодо підтвердження позитивного фінансового стану підприємства Скаржник належним чином виконав умову Тендерної документації (підтвердження позитивного фінансового стану підприємства, с. 5 ТД) і подав копію фінансового звіту за 2018 рік і Довідку про надання інформації щодо фінансового звіту суб’єкта малого підприємництва ПП «БК НОВА ЕРА» № 203 від 19.07.2019 року, в якій зазначив, що «Скаржник надає копію фінансового звіту суб’єкта малого підприємництва ПП «БК НОВА ЕРА» станом на 31.12.2018 року з відміткою Головного управління статистики у Полтавській області і повідомляє, що сума в графі «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» становить 677,2 тис. грн. Оскільки свою діяльність підприємство розпочало з 2 півріччя 2018 року, Скаржник не має можливості надати копію фінансового звіту за 2018 рік, в якому в графі «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» була б відображена сума, що є не менше очікуваної вартості закупівлі». Незважаючи на це, в оскаржуваному рішенні Замовник необґрунтовано зазначив, що Скаржником не виконана зазначена умова тендерної документації. Хоча в самій Тендерній документації Замовник не вказав, що якщо сума чистого доходу учасника буде меншою за очікувану вартість закупівлі, то це становитиме порушення умов Тендерної документації та буде підставою для відхилення його пропозиції. В оскаржуваному рішенні Замовник не обґрунтував у чому саме полягає невиконання зазначеної умови Тендерної документації, не надав оцінки Довідці про надання інформації щодо фінансового звіту суб’єкта малого підприємництва ПП «БК НОВА ЕРА» № 203 від 19.07.2019 року та не спростував наведені у ній аргументи. Умова ТД щодо підтвердження позитивного фінансового стану підприємства по суті є кваліфікаційним критерієм «наявність фінансової спроможності», який не передбачений ст. 16 чинного Закону України «Про публічні закупівлі». Водночас, згідно зі ст. 22 цього Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16 Закону. Відповідно до ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. З цього слідує, що встановлена Замовником у Тендерній документації вимога щодо підтвердження позитивного фінансового стану підприємства є дискримінаційною та суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», а, отже, така вимога є протиправною і не може створювати жодних правових наслідків. Тобто, Замовник не мав права відхилити пропозицію Скаржника на підставі її невідповідності незаконному кваліфікаційному критерію. 2. Щодо відсутності інформації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань В оскаржуваному рішенні Замовник вказав, що «згідно з тендерною документацією, у разі відсутності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації, передбаченої пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань», у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати пояснення щодо причин відсутності зазначеної інформації. Членами тендерного комітету перевірено наявність в реєстрі такої інформації та виявлено, що відповідно до ПП «БК НОВА ЕРА» така інформація відсутня». При цьому, в оскаржуваному рішенні не зазначається в якому саме «реєстрі» перевірялася наявність інформації та яка «інформація» в «реєстрі» виявилася відсутньою. Тому Скаржник не погоджується з зазначеним висновком Замовника як незаконним та необґрунтованим виходячи з наступного. Скаржник не зобов’язаний був подавати пояснення щодо причин відсутності у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації, передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», оскільки в цьому Реєстрі наявна дана інформація про Скаржника. Так, у Єдиному державному реєстрі міститься інформація про перелік засновників (учасників) юридичної особи, у тому числі частки кожного із засновників (учасників); прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, якщо засновник – фізична особа; найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код юридичної особи, якщо засновник – юридична особа: НОСАЧЕНКО ЯРОСЛАВ ВІТАЛІЙОВИЧ, індекс 15300, Чернігівська обл., Корюківський район, місто Корюківка, ВУЛИЦЯ ЗОЇ КОСМОДЕМ’ЯНСЬКОЇ, будинок 24, розмір внеску до статутного фонду - 500.00 грн. В свою чергу, у разі, коли засновником (учасником) юридичної особи є виключно фізична особа, то саме така особа і вважається її кінцевим бенефіціарним власником (контролером) як засновник (учасник). В абз. 2 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» передбачено, що «У разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається». Це також підтверджується Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/38247-06 від 25.11.2016 року. В ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» є дефініція поняття «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)», з якого слідує, що кінцевим бенефіціарним власником (контролером) може бути лише фізична особа. У разі, коли засновником (учасником) юридичної особи є виключно фізична особа, то саме така особа і вважається її кінцевим бенефіціарним власником (контролером) як засновник (учасник). Важливо, що в такому разі, з огляду на абз. 2 п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань», в Єдиному державному реєстрі не має додатково зазначатися, що єдиний учасник (засновник) юридичної особи – фізична особа є її кінцевим бенефіціаром (контролером). Оскільки інформація про фізичну особу, яка є єдиним кінцевим бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи, заявником не подається. В Єдиному державному реєстрі ця інформація відображається в розділі: «Перелік засновників (учасників) юридичної особи, у тому числі частки кожного із засновників (учасників); прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, якщо засновник – фізична особа; найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код юридичної особи, якщо засновник – юридична особа». З огляду на це, Скаржник вважає, що, оскільки єдиним засновником (учасником) ПП «БК НОВА ЕРА», якому належить 100 % статутного фонду підприємства, є фізична особа-громадянин України, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПП «БК НОВА ЕРА» виступає її єдиний засновник – фізична особа і ця інформація знаходиться у відкритому доступі та відображена в Єдиному державному реєстрі. Отже, інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань», щодо Скаржника міститься в Єдиному державному реєстрі. У зв’язку з цим, Скаржник не зобов’язаний був подавати Замовнику будь-які додаткові документи для документального підтвердження інформації, що міститься у Єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним. Тому пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з зазначеної підстави. Принагідно звертаю увагу на останнє речення п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», а саме: «У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності». Системний аналіз цієї норми Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» та п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяє зробити висновок: якби засновником учасника процедури закупівлі була юридична особа і інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) останньої була б відсутня в Єдиному державному реєстрі, то лише в цьому разі учасник процедури закупівлі зобов’язаний подати у складі тендерної пропозиції пояснення щодо причин відсутності такої інформації в Єдиному державному реєстрі. Замовником в оскаржуваному рішенні було обрано неналежну підставу відхилення тендерної пропозиції Скаржника. Перелік таких підстав встановлений у ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». В оскаржуваному рішенні Замовник посилається на п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації). Проте в п. 2 мотивувальної частини оскаржуваного рішення Замовник фактично зробив висновок, що Скаржник порушив вимоги ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону. Тому, виходячи з логіки оскаржуваного рішення, Замовник мав відхилити пропозицію Скаржника на підставі п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону). Отже, оскаржуване рішення Замовника є необґрунтованим і незаконним – суперечить законодавству в сфері публічних закупівель (ст.ст. 3, 5, 16, 17, 22, 30 Закону України «Про публічні закупівлі»). Внаслідок протиправного відхилення тендерної пропозиції Скаржника, яка була визнана найбільш економічно вигідною, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його Пропозиції, що призвело до порушено прав та законних інтересів Скаржника, зокрема, на здійснення підприємницької діяльності та на участь у публічній закупівлі. 3. Щодо протиправного визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Марк Строй» переможцем процедури закупівлі Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Марк Строй» переможцем за процедурою закупівлі, оскільки тендерна пропозиція останнього не відповідає умовам тендерної документації та вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на наступне. По-перше, наданий ТОВ «Марк Строй» документ «Календарний графік виконання робіт по об’єкту …» (с. 13 пропозиції) не може вважатися належним графіком виконання робіт, оскільки в ньому не визначені всі види робіт, які підлягають виконанню, не зрозумілі позначення «1-30», «31-60» і т.д., не зазначено в який строк мають виконуватися конкретні види робіт. По-друге, підрозділ 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (с. 9 ТД) містить вимогу про те, що учасники надають інформаційну довідку в довільній формі про якість матеріалів, що будуть застосовуватись при виконанні робіт (зносостійкість, термін служби, екологічна чистота). Наданий ТОВ «Марк Строй» документ «Інформаційна довідка про якість матеріалів, що будуть застосовуватися при виконанні робіт» (с. 12 пропозиції) не відповідає зазначеній вимозі, оскільки в ньому відсутнє підтвердження того, що матеріали, що будуть застосовуватися при виконанні робіт, відповідатимуть вимогам саме екологічної чистоти. По-третє, ТОВ «Марк Строй» надало інформаційну довідку щодо відсутності відомостей про юридичну особу в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (с. 3 пропозиції) до моменту визнання зазначеного учасника переможцем торгів, хоча в Додатку 1 (с. 18 ТД) визначено, що вона має надаватися вже переможець торгів. По-четверте, відповідно до підрозділу 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (с. 3 пропозиції), тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Але пропозиція ТОВ «Марк Строй» не містить інформації про необхідні технічні характеристики предмета закупівлі. По-п'яте, ТОВ «Марк Строй» у складі пропозиції надало ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 01.03.2017 року № 9-Л від 01.03.2017 року, зі строком дії по 01.03.2020 року. Таким чином, ТОВ «Марк Строй» не зможе виконувати роботи у відповідності з вимогами, що встановлені Замовником у ТД, оскільки в ТД встановлений строк виконання робіт – грудень 2020 року. При цьому, зазначеним учасником не надано підтвердження (гарантії) того, що строк дії ліцензії буде подовжений. По-шосте, на фінансовому звіті суб’єкта малого підприємництва – ТОВ «Марк Строй» відсутня відмітка контролюючого органу, тому відсутні докази того, що він подавався у встановленому законом порядку до органів державної статистики, а немає підтверджень того, що він є дійсним. Виходячи з викладеного, Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Марк Строй» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та вимогам ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Протиправні дії Замовника призвели до порушення прав і законних інтересів Скаржника, які можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати: - рішення про відхилення пропозиції ПП «БК НОВА ЕРА» та - рішення про визначення ТОВ «Марк Строй», переможцем процедури закупівлі. На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», прошу: 1. Прийняти рішення про встановлення порушення Управлінням капітального будівництва Полтавського міськвиконкому процедури закупівлі UA-2019-07-03-001296-a. 2. Зобов'язати Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «БК НОВА ЕРА» за процедурою закупівлі UA-2019-07-03-001296-a. 3. Зобов'язати Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «Марк Строй» за процедурою закупівлі UA-2019-07-03-001296-a.