Електрична енергія ДК 021:2015:09310000-5

Комунальний заклад дошкільної освіти (дитячий садок) "Капітошка" Раївської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області (далі – Замовник) 10 червня 2026 року оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі — відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: «Електрична енергія ДК 021:2015:09310000-5» (ідентифікатор закупівлі: UA-2026-06-10-014278-a; далі – Закупівля) Ця скарга (далі — Скарга) подається з метою оскарження дискримінаційних умов тендерної документації Замовника, затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника — Олени Пилипенко. Акціонерне товариство «Енергетична компанія України» (далі – Суб’єкт оскарження або АТ «ЕКУ») має намір взяти участь у процедурі закупівлі, оголошеній Замовником, у зв’язку з чим було проаналізовано тендерну документацію та виявлено наступне: За результатами аналізу Суб’єктом оскарження встановлено наявність окремих положень ТД, які: а) є дискримінаційними по суті, оскільки встановлюють вимоги, що суперечать чинному законодавству, обмежують конкуренцію та унеможливлюють участь АТ «ЕКУ» у закупівлі, чим порушують його права та законні інтереси як потенційного учасника; б) у сукупності створюють передумови для допуску до участі у процедурі закупівлі лише обмеженого кола суб’єктів господарювання, які попередньо набули відповідних документів або відповідають неправомірно сформованим вимогам Замовника, що виключає рівний доступ інших учасників. ПОРУШЕННЯ № 1 Встановлення Замовником дискримінаційної та необґрунтованої вимоги щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту Встановлена Замовником у підпункті 2.10 пункту 2 «Інші документи, які необхідно надати у складі тендерної пропозиції» Додатку № 6 до тендерної документації («Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником у складі тендерної пропозиції») вимога щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту в учасника що свідчить, дотримання вимог антикорупційної програми та чинного законодавства у сфері запобігання та боротьби з корупцією. Висновок (звіт) повинен бути виданий сертифікованим фахівцем у 2025 р. На підтвердження учасник у складі тендерної пропозиції надає сертифікат уповноваженої особи що здійснив аудит або лист пояснення з інформацією (з посиланням) для можливості перевірки сертифікату (ів) замовником самостійно, не передбачена жодним нормативно-правовим актом України, не пов’язана з предметом закупівлі, є необґрунтованою, дискримінаційною та такою, що порушує права і законні інтереси Суб’єкта оскарження як потенційного учасника процедури закупівлі. Зазначаємо, що вимога Замовника щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту, а також вимога щодо підтвердження сертифікації особи, яка здійснювала такий аудит, не передбачена жодним нормативно-правовим актом України, зокрема Законом України «Про публічні закупівлі», Законом України «Про запобігання корупції», постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022, а також підзаконними актами Національне агентство з питань запобігання корупції. При цьому законодавство України не містить визначення поняття «антикорупційний аудит», не встановлює порядку його проведення, не визначає суб’єктів, уповноважених на його здійснення, не передбачає вимог до сертифікації таких осіб та не встановлює обов’язку суб’єктів господарювання проходити подібні перевірки, у зв’язку з чим вимога Замовника щодо надання відповідного висновку (звіту) є правовою конструкцією, що не має нормативного підґрунтя, є довільною та такою, що не підлягає виконанню у визначеному законодавством порядку. Водночас відповідно до статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено правові засади запровадження антикорупційних програм у діяльності юридичних осіб, зокрема частиною першою визначено, що антикорупційна програма юридичної особи є комплексом правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності такої юридичної особи, а частиною другою передбачено вичерпний перелік випадків, у яких затвердження антикорупційної програми є обов’язковим, а саме для державних, комунальних підприємств, господарських товариств із державною або комунальною часткою понад 50 відсотків за умови, що середньооблікова чисельність працівників перевищує 50 осіб та обсяг валового доходу перевищує 70 мільйонів гривень, а також для юридичних осіб, які є учасниками процедур закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», виключно у випадку, якщо вартість закупівлі товарів, робіт чи послуг дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень, що свідчить про те, що законодавець прямо пов’язує обов’язок наявності антикорупційної програми в учасника процедури закупівлі саме з визначеним вартісним критерієм. Станом на сьогодні чинною є Типова антикорупційна програма юридичної особи, затверджена наказом Національне агентство з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21, яка визначає вимоги до змісту антикорупційної програми та порядок її впровадження і контролю, спрямовані на забезпечення ефективної системи запобігання та протидії корупції відповідно до законодавства. Водночас ані Закон України «Про запобігання корупції», ані зазначена Типова програма не встановлюють обов’язку проведення антикорупційного аудиту чи отримання відповідних висновків (звіту) від третіх осіб. Відповідно до підпункту 10 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель, замовник зобов’язаний відмовити учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити його тендерну пропозицію виключно у разі відсутності антикорупційної програми чи уповноваженого з її реалізації у юридичної особи-учасника (крім нерезидентів) лише за умови, що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 20 млн гривень (у тому числі за відповідним лотом). Зазначена норма має імперативний характер та підлягає застосуванню виключно у межах визначених законодавством підстав і умов, що виключає можливість її довільного або розширеного тлумачення. Таким чином, у разі, якщо очікувана вартість закупівлі досягає або перевищує встановлений поріг у 20 млн гривень, замовник має право вимагати від учасника виключно наявність антикорупційної програми юридичної особи та/або уповноваженого з її реалізації, без встановлення будь-яких додаткових документальних вимог, зокрема щодо надання висновків, звітів, аудитів чи підтверджень, які не передбачені чинним законодавством України. У наведених нормативно-правових актах чітко врегульовано питання розроблення, впровадження та функціонування антикорупційної програми, однак відсутні будь-які положення щодо обов’язковості проведення антикорупційного аудиту або отримання висновку (звіту) за його результатами. Законодавством не визначено порядок проведення такого аудиту, вимоги до його форми, строків здійснення, суб’єктів, уповноважених на його проведення, а також не встановлено обов’язковості залучення сертифікованого фахівця чи надання підтверджуючих документів щодо його кваліфікації. Водночас жодним нормативно-правовим актом не визначено правовий статус такого «аудитора», його повноваження, вимоги до кваліфікації, порядок сертифікації та нормативну базу, якою він має керуватися при здійсненні відповідного аудиту. Так само законодавство не регулює питання вартості таких послуг та не встановлює обов’язковості їх здійснення на платній чи безоплатній основі. За таких обставин вимога Замовника щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту, виданого сертифікованим фахівцем, а також сертифіката такої особи, є такою, що не має нормативного підґрунтя, є невизначеною за своїм змістом та створює необґрунтовані бар’єри для участі у процедурі закупівлі. Звертаємо увагу Комісії, що відповідно до пункту 3 Особливостей замовники зобов’язані здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень зазначених Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель. Пунктом 28 встановлено, що тендерна документація формується замовником згідно зі статтею 22 Закону, якою визначено, що у складі тендерної документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам, а також технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Водночас пунктом 29 передбачено, що під час проведення відкритих торгів для закупівлі електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 не застосовуються, а замовники не мають права встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом. Помилковість встановленої вимоги підтверджується правовою позицією Антимонопольний комітет України (далі — Комітет), викладеною у рекомендаціях від 05.03.2020 № 5-рк, відповідно до яких тендерна документація має формуватися без дискримінаційних умов, що є необхідною передумовою забезпечення добросовісної конкуренції та ефективного функціонування ринку, зокрема ринку електричної енергії. Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію виключно у випадках, коли така інформація передбачена законодавством, тоді як частина четверта цієї статті прямо забороняє встановлення вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. При цьому Комітет наголошує, що право Замовника визначати вимоги до учасників не є абсолютним і має реалізовуватися з дотриманням принципу пропорційності та обов’язкового зв’язку таких вимог із предметом закупівлі. Встановлення вимог, які не передбачені законодавством, не пов’язані з предметом закупівлі та не є об’єктивно необхідними для належного виконання договору, свідчить про порушення принципу пропорційності, призводить до безпідставного обмеження конкуренції та штучного звуження кола потенційних учасників. Таким чином, встановлена Замовником вимога щодо надання висновку (звіту) про проведення антикорупційного аудиту, а також сертифіката уповноваженої особи, яка здійснила аудит, або листа-пояснення з відповідною інформацією, не передбачена законодавством України, не має об’єктивного зв’язку з предметом закупівлі, є непропорційною меті закупівлі та дискримінаційною, що призводить до обмеження конкуренції та порушує вимоги статті 5 і частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».