Електрична енергія з розподілом (код ДК 021:2015 09310000-5 «Електрична енергія»)

КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЗАПОРІЗЬКЕ МІСЬКЕ ІНВЕСТИЦІЙНЕ АГЕНТСТВО» (далі – Замовник) 3 червня 2026 року в електронній системі закупівель оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі — відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі «Електрична енергія з розподілом» (ДК 021:2015 – 09310000-5 – Електрична енергія) (ідентифікатор закупівлі: UA-2026-06-03-005519-a; далі – Закупівля). Ця скарга (далі – Скарга) подається з метою оскарження дискримінаційних умов тендерної документації Замовника, затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника — Дмитра Сльоти. Акціонерне товариство «Енергетична компанія України» (далі – Суб’єкт оскарження або АТ «ЕКУ») має намір взяти участь у процедурі закупівлі, оголошеній Замовником, у зв’язку з чим було проаналізовано тендерну документацію та виявлено наступне: За результатами аналізу Суб’єктом оскарження встановлено наявність окремих положень ТД, які: а) є дискримінаційними по суті, оскільки встановлюють вимоги, що суперечать чинному законодавству, обмежують конкуренцію та унеможливлюють участь АТ «ЕКУ» у закупівлі, чим порушують його права та законні інтереси як потенційного учасника; б) у сукупності створюють передумови для допуску до участі у процедурі закупівлі лише обмеженого кола суб’єктів господарювання, які попередньо набули відповідних документів або відповідають неправомірно сформованим вимогам Замовника, що виключає рівний доступ інших учасників. ПОРУШЕННЯ № 1 Встановлення Замовником дискримінаційної та необґрунтованої вимоги щодо надання довідки про відсутність порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу Встановлена Замовником у підпункті 4.5 пункту 4 «Перелік документів та/або інформації на підтвердження інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики та інших вимог закупівлі» Додатку № 1 до тендерної документації («Перелік документів та інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції») вимога щодо надання учасником довідки у довільній формі про дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутність порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, є необґрунтованою, дискримінаційною та такою, що суперечить вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель, у зв’язку з чим незаконно обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі, які мають намір взяти участь у Закупівлі, з огляду на таке: Відповідно до статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» № 1540-VIII від 22.09.2016 (далі – Закон № 1540-VIII), Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) наділена повноваженнями щодо державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у тому числі шляхом здійснення державного контролю за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства та ліцензійних умов. Згідно зі статтею 19 Закону № 1540-VIII НКРЕКП здійснює державний контроль за діяльністю суб’єктів господарювання шляхом проведення планових та позапланових перевірок, а також приймає рішення за результатами здійснення заходів державного контролю. Водночас статтею 22 Закону № 1540-VIII передбачено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб’єктів господарювання НКРЕКП можуть застосовуватись такі заходи впливу, як застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії або анулювання ліцензії. Разом з тим, пунктом 10.5 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428, встановлено, що рішення НКРЕКП про застосування заходів державного впливу, зокрема застереження, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії або анулювання ліцензії, приймається у формі постанови Регулятора. Звертаємо увагу, що чинним законодавством застереження, накладення штрафу, зупинення дії ліцензії та анулювання ліцензії визначено як окремі заходи державного впливу, що мають різні правові наслідки для ліцензіата. Постановою НКРЕКП від 29.03.2024 № 620 до АТ «ЕКУ» застосовано захід державного впливу у вигляді застереження щодо недопущення надалі порушень Ліцензійних умов та вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Таким чином, до Суб’єкта оскарження застосовано захід державного впливу превентивного характеру у вигляді застереження, що не мало наслідком зупинення дії чи анулювання ліцензії на постачання електричної енергії споживачу та, відповідно, не призвело до припинення або обмеження права АТ «ЕКУ» на провадження ліцензованої господарської діяльності. Наголошуємо, що наявність постанови НКРЕКП про застосування застереження не є підтвердженням неспроможності суб’єкта господарювання виконувати договірні зобов’язання, не впливає на статус ліцензіата та не свідчить про відсутність у такого суб’єкта необхідних матеріально-технічних, фінансових чи організаційних ресурсів, необхідних для належного постачання електричної енергії споживачу. Більше того, сам факт наявності у ліцензіата постанов НКРЕКП про застосування застереження, прийнятих у попередні періоди, не є правовою підставою для обмеження участі такого суб’єкта господарювання у процедурах закупівель або висновку про його невідповідність вимогам щодо здійснення діяльності з постачання електричної енергії, оскільки чинним законодавством України не встановлено жодних обмежень щодо провадження ліцензованої діяльності у зв’язку із застосуванням до ліцензіата заходу державного впливу у вигляді застереження. Водночас припинення або обмеження права суб’єкта господарювання на провадження діяльності з постачання електричної енергії споживачу пов’язується виключно з прийняттям НКРЕКП окремого рішення про зупинення дії або анулювання ліцензії у порядку та на підставах, визначених Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. АТ «ЕКУ» є ліцензіатом та має чинну ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, видану відповідно до постанови НКРЕКП від 05.07.2022 № 691, інформацію про яку оприлюднено на офіційному вебсайті Регулятора 08.07.2022. Звертаємо увагу Комісії, що відповідно до пункту 3 Особливостей замовники зобов’язані здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень зазначених Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель. Пунктом 28 встановлено, що тендерна документація формується замовником згідно зі статтею 22 Закону, якою визначено, що у складі тендерної документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам, а також технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Водночас пунктом 29 передбачено, що під час проведення відкритих торгів для закупівлі електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 не застосовуються, а замовники не мають права встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом. Для предмета закупівлі «Електрична енергія» чинним національним стандартом є ДСТУ EN 50160:2023 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення» (EN 50160:2022, IDT), який визначає показники якості електричної енергії та не передбачає обов’язку учасників надавати документ, оскаржуваний Суб’єктом оскарження. Таким чином, оскаржувана вимога не передбачена національними стандартами, що регулюють характеристики та показники якості електричної енергії, а тому встановлена Замовником з порушенням пункту 29 Особливостей. Помилковість та дискримінаційний характер встановленої Замовником вимоги також підтверджуються правовою позицією Антимонопольний комітет України, викладеною у рекомендаціях від 05.03.2020 № 5-рк щодо здійснення закупівель електричної енергії. У зазначених рекомендаціях Комітет звернув увагу на неприпустимість включення до тендерної документації вимог, які прямо не передбачені законодавством у сфері публічних закупівель та законодавством у сфері електроенергетики, однак можуть бути підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників та призводити до необґрунтованого обмеження конкуренції. Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію виключно у випадку, якщо вимоги щодо наявності такої інформації передбачені законодавством. При цьому частина четверта статті 22 Закону прямо забороняє встановлення дискримінаційних вимог та вимог, що обмежують конкуренцію. Разом з тим, Комітет у рекомендаціях № 5-рк окремо наголосив, що одним із найбільш поширених порушень під час здійснення закупівель електричної енергії є встановлення замовниками вимог щодо надання довідок, гарантійних листів та інших документів, які не передбачені законодавством, не мають істотного значення для підтвердження здатності учасника виконати договір про закупівлю та не створюють додаткової цінності тендерній пропозиції. Також звернуто увагу, що замовники повинні використовувати інформацію з відкритих державних реєстрів та офіційних джерел, доступ до яких є вільним, а також передбачені законодавством механізми перевірки учасників без встановлення додаткових вимог, не передбачених законодавством та таких, що можуть призвести до необґрунтованого обмеження кола учасників процедури закупівлі. Таким чином, встановлена Замовником вимога щодо надання довідки про відсутність порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу не передбачена законодавством України, є дискримінаційною, необґрунтовано обмежує конкуренцію та порушує вимоги статті 5 і частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому Суб’єкт оскарження є чинним ліцензіатом та має законне право на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, а також належні правові, організаційні та матеріально-технічні можливості для виконання договору про закупівлю. Водночас оскаржувана вимога створює необґрунтовані перешкоди для участі Суб’єкта оскарження у процедурі закупівлі та порушує його права й законні інтереси як потенційного учасника.