Електрична енергія

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII) публічні закупівлі здійснюються на засадах, зокрема, добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників, пропорційності та об’єктивної і неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Частина четверта статті 22 Закону № 922-VIII встановлює, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також не може містити вимог щодо документального підтвердження інформації, яка є публічною та міститься у відкритих реєстрах або у відкритих даних відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації». Постанова Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель…» (далі – Постанова № 1178, Особливості) у пункті 29 передбачає, що у разі проведення відкритих торгів згідно з Особливостями для закупівлі, зокрема, електричної енергії, замовник не застосовує пункти 1 і 2 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII (щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та персоналу), а також не може встановлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом для цього предмета. У Додатку 1 до Тендерної документації сам Замовник дослівно зазначає припис пункту 29 Особливостей про те, що при здійсненні закупівель, визначених цим пунктом, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом. Національним стандартом для електричної енергії є ДСТУ EN 50160:2023 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності (EN 50160:2022, IDT)», який визначає технічні параметри якості напруги, але не регулює вимоги до систем менеджменту постачальника чи його кадрового складу. Скаржник звертається до Антимонопольного комітету України з цією скаргою у зв’язку з тим, що окремі вимоги Додатку 3 до Тендерної документації, на думку Скаржника, виходять за межі повноважень Замовника, суперечать Закону № 922-VIII, Постанові № 1178, спеціальному енергетичному законодавству та узагальненій практиці Антимонопольного комітету України щодо закупівель електричної енергії. Узагальнення практики розгляду органом оскарження скарг щодо закупівель електричної енергії, схвалене Комітетом 22.02.2024 та оприлюднене на офіційному веб-сайті АМКУ, містить, зокрема, висновок про те, що до найбільш поширених порушень належать вимоги щодо надання сертифікатів ISO (у тому числі ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001, ISO 37001 тощо) у закупівлях електричної енергії та інші вимоги, які не передбачені національним стандартом і не випливають із предмета закупівлі. Такі вимоги Комітет кваліфікує як надмірні та дискримінаційні у розумінні статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIII і пункту 29 Особливостей. У цьому ж Узагальненні Антимонопольний комітет України відніс до порушень також вимоги щодо надання додаткових довідок від суб’єктів ринку (оператора системи передачі, адміністратора розрахунків тощо) щодо статусу учасника (зокрема, щодо відсутності статусу «дефолтний»/«переддефолтний»), якщо такі вимоги не випливають із законодавства, а інформація може бути отримана Замовником із відкритих джерел. Верховний Суд у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 (адміністративне провадження № К/9901/1269/20), аналізуючи положення Закону № 922-VIII, наголосив, що замовник не вправі встановлювати у тендерній документації вимоги, які не передбачені законом і які обмежують конкуренцію, а надмірний формалізм, який не впливає на суттєву оцінку пропозицій, суперечить принципам здійснення публічних закупівель. У постанові від 01.06.2023 у справі № 160/16553/20 (адміністративне провадження № К/990/31570/22) Верховний Суд додатково підтвердив, що частина четверта статті 22 Закону № 922-VIII забороняє встановлювати вимоги, які зобов’язують надавати документи для підтвердження інформації, що є публічною та міститься у відкритих державних реєстрах, а також вимоги, які виходять за межі предмета закупівлі та не передбачені законом. З урахуванням викладеного, Скаржник подає цю скаргу щодо двох конкретних вимог Додатку 3 до Тендерної документації. 2. Аналіз вимоги щодо внутрішнього аудитора ISO 9001:2015 У Додатку 3 до Тендерної документації «Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції» встановлено, що учасники зобов’язані надати сертифікат відповідності системи управління якістю вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 з підтвердженням щорічного наглядового аудиту, а додатково, «з метою підтвердження належного функціонування системи управління якістю та забезпечення постійного внутрішнього контролю за імплементацією вимог ISO 9001:2015», – документальне підтвердження кваліфікації внутрішнього аудитора системи менеджменту якості у вигляді сертифіката «Внутрішній аудитор ISO 9001:2015» (або еквівалентної програми) на працівника учасника, з підтвердженням перебування такого працівника в штаті (наказ про прийняття на роботу, повідомлення до ДПС тощо). Жоден нормативно-правовий акт, що регулює ринок електричної енергії – ні Закон № 2019-VIII, ні Правила роздрібного ринку електричної енергії (постанова НКРЕКП № 312), ні Кодекс систем розподілу (постанова НКРЕКП № 310), ні Ліцензійні умови НКРЕКП № 1469 – не встановлюють обов’язковості впровадження постачальником системи менеджменту якості за стандартом ISO 9001:2015 та не містять вимоги щодо наявності в штаті постачальника окремого працівника – сертифікованого внутрішнього аудитора ISO 9001:2015. ДСТУ EN 50160:2023, на який сам Замовник посилається в Додатку 1, регулює виключно технічні параметри якості електричної енергії (напруга, частота, гармоніки тощо) та не містить жодних вимог до внутрішньої системи управління постачальника, в тому числі до сертифікації ISO 9001 або наявності внутрішнього аудитора такої системи. Пункт 29 Особливостей прямо забороняє встановлювати при закупівлі електричної енергії вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом, а також застосовувати пункти 1 і 2 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII щодо вимог до матеріально-технічної бази та персоналу. Узагальнення практики розгляду скарг щодо закупівель електричної енергії, схвалене Антимонопольним комітетом України 22.02.2024, окремо виділяє як типове порушення вимоги тендерної документації про надання учасниками документального підтвердження сертифікації за ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001, ISO 37001, ISO 45001 та іншими стандартами систем менеджменту у закупівлях електричної енергії. Комітет зазначає, що такі вимоги, як правило, не передбачені національним стандартом для предмета закупівлі, не випливають із специфіки товару (електричної енергії) і тому порушують пункт 29 Особливостей та частину четверту статті 22 Закону № 922-VIII. Вимога про наявність у штаті внутрішнього аудитора ISO 9001:2015 є ще більш звужувальною, ніж загальна вимога ISO-сертифікації, оскільки: вона втручається у сферу кадрової політики ліцензіата, встановлюючи обов’язкову наявність конкретної посади з певним сертифікатом; вона не передбачена жодним нормативно-правовим актом як умова провадження діяльності чи участі в публічних закупівлях; вона по суті відновлює застосування критерію п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII («наявність працівників відповідної кваліфікації»), який законодавець спеціально заборонив використовувати у закупівлях електричної енергії через пункт 29 Особливостей. Верховний Суд у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 звернув увагу, що замовник не може під виглядом «іншої інформації» за частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII встановлювати вимоги, які по суті є додатковими кваліфікаційними критеріями, не передбаченими статтею 16 цього Закону, оскільки це порушує принципи недискримінації та пропорційності. З огляду на це, Скаржник вважає, що вимога Додатку 3 щодо обов’язкового надання документів про кваліфікацію внутрішнього аудитора системи менеджменту якості ISO 9001:2015 суперечить статті 5 та частині четвертій статті 22 Закону № 922-VIII, пункту 29 Постанови № 1178, не відповідає ДСТУ EN 50160:2023, не узгоджується зі спеціальним енергетичним законодавством і має дискримінаційний характер. 3. Аналіз вимоги щодо довідки (листа) НКРЕКП про відсутність штрафів у 2024–2025 роках Тим же Додатком 3 до Тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати: «Лист учасника про видачу йому НКРЕКП ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії… При цьому з метою підтвердження належного виконання вимог законодавства учасники закупівлі повинні надати документальне підтвердження від НКРЕКП у формі довідки або листа, адресоване учаснику, про відсутність у вказаного енергопостачальника протягом 2024 та/або 2025 років фактів накладання штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та/або за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469». Такий підхід, по суті, встановлює додатковий кваліфікаційний критерій: участь у процедурі можуть брати лише ті постачальники, щодо яких у 2024 та/або 2025 роках НКРЕКП не застосовувала штрафи за порушення нормативно-правових актів ринку або Ліцензійних умов. Відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII та Закону № 2019-VIII, НКРЕКП здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, видає ліцензії, здійснює контроль за дотриманням ліцензіатами Ліцензійних умов та застосовує санкції (штрафи, застереження, анулювання ліцензії тощо). Рішення НКРЕКП щодо застосування санкцій є відкритими й оприлюднюються у встановленому порядку на офіційному веб-сайті Регулятора. Стаття 17 Закону № 922-VIII визначає вичерпний перелік підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, пов’язаних із притягненням до кримінальної чи адміністративної відповідальності, вчиненням корупційних правопорушень, застосуванням санкцій тощо. Порушення Ліцензійних умов НКРЕКП або факт накладення штрафу Регулятором за порушення вимог ринку електричної енергії не названі серед таких підстав і не є законодавчо встановленими критеріями «доброчесності» у розумінні статті 17 Закону № 922-VIII. Верховний Суд у постанові від 01.06.2023 у справі № 160/16553/20 (адміністративне провадження № К/990/31570/22) підкреслив, що замовник не має права розширювати перелік підстав для відмови в участі в закупівлі та відхилення тендерних пропозицій поза межами, встановленими Законом № 922-VIII. Встановлення додаткових вимог у тендерній документації, які по суті є новими підставами для відмови, є порушенням принципів здійснення закупівель і вимог статей 5, 17 та 22 Закону № 922-VIII. Разом із цим частина четверта статті 22 Закону № 922-VIII прямо забороняє замовникам вимагати документальне підтвердження інформації, яка є публічною та міститься у відкритих реєстрах або відкритих даних. Рішення НКРЕКП про застосування санкцій, інформація про накладені штрафи, анулювання ліцензій та інші заходи впливу є відкритими і оприлюднюються на сайті Регулятора, а отже, Замовник у разі потреби має можливість самостійно перевірити наявність або відсутність таких санкцій без покладення на учасника обов’язку отримувати окрему довідку чи лист від НКРЕКП. Узагальнення практики Антимонопольного комітету України щодо закупівель електричної енергії від 22.02.2024 також містить приклади визнання неправомірними вимог про надання довідок від суб’єктів ринку щодо статусу учасника (наприклад, про відсутність статусу «дефолтний»/«переддефолтний»), якщо такі вимоги не передбачені законом та дублюють інформацію з відкритих джерел. Комітет підкреслив, що подібні вимоги порушують частину четверту статті 22 Закону № 922-VIII і пункт 29 Особливостей. Застосовуючи цю логіку до оскаржуваної вимоги, слід констатувати, що обов’язок отримувати від НКРЕКП довідку або лист про відсутність штрафів у 2024 та/або 2025 роках: не передбачений Законом № 2019-VIII, Ліцензійними умовами НКРЕКП № 1469 або іншими актами, які регулюють діяльність електропостачальників; не встановлений Законом № 922-VIII як кваліфікаційний критерій чи підстава для відмови в участі; дублює інформацію, яка може бути перевірена через офіційні джерела; створює дискримінаційний бар’єр для постачальників, щодо яких НКРЕКП застосовувала штрафи, але які продовжують здійснювати ліцензовану діяльність, маючи чинну ліцензію. Отже, ця вимога має ознаки суперечності статті 5, статтям 16, 17 та частині четвертій статті 22 Закону № 922-VIII, пункту 29 Постанови № 1178, а також узагальненій практиці АМКУ та правовим висновкам Верховного Суду.