Електрична енергія

1.1. Додаток № 4, пункт 5.8 Пунктом 5.8 Додатку № 4 встановлено: «Учасник повинен надати гарантійний лист про те, що протягом 2022, 2023 років та 2024 року він не набував статусу «дефолтного» або «переддефолтного» та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП «НЕК «Укренерго»), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до «Правил ринку», затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168).» Скаржник оспорює вимогу в частині обов’язкового підтвердження не набуття статусу «переддефолтного» за 2022–2024 роки, оскільки: - статус «переддефолтний» має попереджувальний характер і не є підставою для автоматичної заборони провадження господарської діяльності; - інформація про статус «дефолтний» / «переддефолтний» є публічною та доступною на офіційному сайті адміністратора розрахунків (НЕК «Укренерго»), отже не потребує додаткового документального підтвердження від учасника; - подібні вимоги вже неодноразово визнавалися АМКУ дискримінаційними. Статус «дефолтний» пов’язаний, зокрема, з анулюванням ліцензій та втратою права здійснювати діяльність, що об’єктивно ставить під сумнів можливість постачання електроенергії. Натомість статус «переддефолтний» є тимчасовим попереджувальним статусом, який не означає автоматичної втрати права постачання. Він може виникати через короткострокові порушення платіжної дисципліни, які були усунуті. Згідно з «Правилами ринку» статус «переддефолтний» є лише однією з підстав для потенційного переходу у статус «дефолтний», якщо ситуація не виправлена. Вимога Замовника вимагає від учасника абсолютної відсутності статусу «переддефолтний» за три роки (2022–2024), безпідставно виключає суб’єктів, які могли мати короткострокові технічні / тимчасові проблеми, але наразі є повністю платоспроможними та виконують всі зобов’язання та не узгоджується з законодавством, яке не встановлює жодних обмежень щодо участі в закупівлях для суб’єктів, які колись перебували у статусі «переддефолтний» та продовжують законно здійснювати діяльність. АМКУ в узагальненні практики (22.02.2024) прямо відніс вимоги щодо надання документів, які підтверджують, що учасник «не набував статусу „дефолтного“ / „переддефолтного“», до порушень п. 29 Особливостей, навівши приклади рішень № 19867-р/пк-пз від 11.12.2023, № 20477-р/пк-пз від 19.12.2023. У рекомендаціях АМКУ від 05.03.2020 № 5-рк Комітет окремо наголосив, що вимога про надання гарантійного листа щодо ненабуття статусу «дефолтного» / «переддефолтного» є надмірною та такою, що створює додатковий бар’єр, оскільки вся релевантна інформація і так доступна на офіційному сайті адміністратора розрахунків НЕК «Укренерго» і може бути перевірена Замовником без участі учасників. Інформація про статус «дефолтний» / «переддефолтний» учасників ринку підлягає оприлюдненню адміністратором розрахунків у публічному доступі, отже відповідає критеріям публічної інформації, для якої ч. 4 ст. 22 Закону забороняє вимагати документального підтвердження від учасника. Таким чином, у частині, де вимагається гарантувати відсутність статусу «переддефолтного» за 2022–2024 роки, п. 5.8 Додатку № 4: - порушує п. 29 Особливостей (вимога не передбачена національним стандартом); - суперечить ч. 4 ст. 22 Закону (вимога підтвердження публічної інформації); - є дискримінаційною за змістом ч. 4 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону. Скаржник при цьому не заперечує права Замовника враховувати інформацію про статус «дефолтний» за чинним законодавством, однак вважає неправомірною вимогу абсолютної відсутності статусу «переддефолтний» за минулі періоди. 1.2. Додаток № 4, пункт 5.11 Пунктом 5.11 Додатку № 4 передбачено: «На підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, учасник надає довідку в довільній формі, щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469.» Фактично Замовник вимагає, щоб учасник підтвердив, що за весь період дії ліцензії у нього ніколи не було жодних порушень Ліцензійних умов, застережень, штрафів, інших заходів впливу НКРЕКП. Такі вимоги: - виходять за межі предмета закупівлі (товар – електрична енергія); - повторно оцінюють ліцензійну дисципліну учасника, яка вже перебуває у компетенції НКРЕКП; - суперечать сформованій практиці АМКУ, яка виходить з того, що наявність у ліцензіата порушень Ліцензійних умов не позбавляє права здійснювати діяльність, якщо ліцензію не анульовано. Вважаємо що, умови, викладені у тендерній документації, є дискримінаційними, незаконними та такими, що значно обмежують кількість потенційних учасників процедури закупівлі, виходячи з наступного. Відповідно до постанови НКРЕКП № 1469, Ліцензійні умовами передбачено можливість застосування до ліцензіата застереження, штрафу, зупинення ліцензії, анулювання ліцензії, та право ліцензіата продовжувати діяльність до моменту анулювання ліцензії або закінчення строку дії ліцензії. Вимога Замовника надати довідку про повну відсутність будь-яких порушень Ліцензійних умов, штрафів, застережень тощо унеможливлює участь у процедурі усіх ліцензіатів, щодо яких НКРЕКП коли-небудь застосовувало застереження чи штраф, навіть якщо порушення усунуто і ліцензія чинна. Тобто така вимога створює додатковий фільтр, не передбачений ані Ліцензійними умовами, ані Законом. Як підтверджує практика АМКУ (рішення № 5544-р/пк-пз від 27.03.2024 у справі UA-2024-03-12-013227-a), вимоги щодо довідок НКРЕКП про відсутність штрафів / порушень Ліцензійних умов у закупівлях електроенергії: - не передбачені національним стандартом ДСТУ EN 50160; - порушують п. 29 Особливостей; - звужують коло учасників та є дискримінаційними. Додатково, з аналізу рішень АМКУ № 20072-р/пк-пз від 17.12.2024 (UA-2024-12-03-012921-a), № 20071-р/пк-пз від 17.12.2024 (UA-2024-12-04-008473-a), № 401-р/пк-пз від 09.01.2025 (UA-2024-12-27-010436-a), випливає правова позиція, яка системно використовується Комітетом: - наявність у суб’єкта господарювання порушень Ліцензійних умов, застережень, штрафів, зупинення ліцензії з подальшим усуненням підстав не позбавляє його можливості здійснювати діяльність з постачання електричної енергії, якщо немає рішення НКРЕКП про анулювання ліцензії; - відповідно, вимога «відсутності порушень» як умови участі у закупівлі не має нормативного підґрунтя і є дискримінаційною. Інформація про штрафи та застереження НКРЕКП є публічною (розміщується на сайті Регулятора, у відкритих реєстрах). Вимога від учасника довідки про «відсутність порушень» суперечить ч. 4 ст. 22 Закону, оскільки покладає на учасника обов’язок повторно підтверджувати публічні дані. Вона створює непрямий бар’єр для учасників зі «історією» дисциплінарних заходів, хоча чинне законодавство не обмежує їх право здійснювати ліцензовану діяльність. Національні стандарти для електричної енергії (ДСТУ EN 50160:2023, ДСТУ 3466-96) не передбачають жодних вимог щодо відсутності порушень Ліцензійних умов чи штрафів НКРЕКП. Отже, така вимога не може вважатися вимогою до предмета закупівлі в розумінні п. 29 Особливостей. Таким чином, п. 5.11 Додатку № 4 порушує п. 29 Особливостей (вимога до предмета закупівлі, не передбачена національними стандартами), суперечить ч. 4 ст. 22 Закону (вимога документального підтвердження публічної інформації) та є дискримінаційною вимогою у розумінні ч. 4 ст. 5 і ч. 4 ст. 22 Закону.