-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
Розроблення проєкту землеустрою щодо встановлення меж територій Червоноградської територіальної громади
Торги відмінено
900 000.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 4 500.00 UAH
мін. крок: 0.5% або 4 500.00 UAH
Період оскарження:
07.02.2025 11:41 - 14.02.2025 00:00
Скарга
Виконана замовником
КЕП
СКАРГА щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель (в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», п.56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та Конституцією України)
Номер:
b6b2cafd2dd64023a9cbb1229449c29c
Ідентифікатор запиту:
UA-2025-02-07-005332-a.a1
Назва:
СКАРГА щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель (в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», п.56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та Конституцією України)
Скарга:
Пов'язані документи:
Учасник
- 1. ТД нова редакція зі змінами 2.doc 12.02.2025 19:19
- 2. Додаток 3 ТЗ нова редакція зі змінами 2.docx 12.02.2025 19:19
- !_Скарга_UA-2025-02-07-005332-a.pdf 12.02.2025 19:19
- 3. Додаток 5 документи учасника нова редакція зі змінами 2.docx 12.02.2025 19:19
- 5. Список акредитованих 17021-1_03_02_2025.xlsx 12.02.2025 19:19
- 6. Рішення від 12.09.2024 № 15208.pdf 12.02.2025 19:19
- 7. рішення від 10.09.2024 № 15078.pdf 12.02.2025 19:19
- 4. Результат пошуку_УкрНДЦ.pdf 12.02.2025 19:19
- 12. рішення від 09.07.2024 №11888.pdf 12.02.2025 19:19
- 11. рішення від 18.04.2024 № 6943.pdf 12.02.2025 19:19
- 8. рішення від 19.09.2024 №15562.pdf 12.02.2025 19:19
- 10. рішення від 05.02.2024 № 2154.pdf 12.02.2025 19:19
- 9. Антикорупційна_програма_ЗЕНІТ_ЕКСПЕРТ_+_Наказ.pdf 12.02.2025 19:19
- sign.p7s 12.02.2025 19:29
- рішення від 14.02.2025 №2258.pdf 14.02.2025 15:16
- інформація про резолютивну частину рішення від 21.02.2025 №2711.pdf 24.02.2025 10:23
- рішення від 21.02.2025 №2711.pdf 26.02.2025 15:16
- відповідь на скаргу АМКУ.pdf 18.02.2025 14:06
- відповідь до АМКУ повна готова.docx 18.02.2025 14:06
Дата прийняття скарги до розгляду:
12.02.2025 19:39
Дата розгляду скарги:
21.02.2025 10:00
Місце розгляду скарги:
Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду:
14.02.2025 15:17
Дата прийняття рішення про вирішення скарги:
26.02.2025 15:17
Дата виконання рішення Замовником:
27.02.2025 11:14
Коментар замовника щодо усунення порушень:
1. З метою усунення порушень вимог законодавства у сферi публiчних закупiвель, на пiдставi рiшення кoмiciї антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сферi публiчних закупiвель рiшення №2711-р/пк-пз від 21.02.2025, ВИРІШИЛА внести змiни до тендерної документації шляхом затвердження нової редакцiї тендерної документацiї (з додатками до неї) та перелiк змiн, що вносяться.
2. Оприлюднити нову редакцію тендерної документації та перелік змін, що вносяться, в електронній системі закупівель.
Пункт скарги
Порядковий номер пункту скарги:
1
Номер:
068e3ee238074647b989a14e08a7ec85
Заголовок пункту скарги:
Дискримінаційні вимоги, що унеможливлюють участь у закупівлі
Тип пов'язаного елемента:
Скарга на закупівлю
Тип порушення:
Порушення, пов'язані з вимогами законодавства
Ідентифікатор класифікації:
Кваліфікаційні критерії учасників
Тип порушення:
Кваліфікаційні критерії учасників
Опис суті пункту скарги:
СКАРГА
щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель (в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», п.56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та Конституцією України)
1. Дискримінаційна вимога: наявність у складі пропозиції учасника Сертифікату на систему управління ДСТУ ISO/IEC 27001:2023
У Пункті 6 Тендерної документації, Додатках 3, 5 до Тендерної документації Замовником встановлюється вимога про обов’язкову наявність у складі Тендерної пропозиції Учасника такого документу:
- Сертифікат на систему управління інформаційною безпекою стосовно виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO/IEC 27001:2023, та який виданий на ім’я Учасника цих торгів. Якщо з дати видачі сертифікату на дату подання тендерної пропозиції пройшло більше одного року, то надається копія рішення або інший документ, що підтверджує проведення щорічного аудиту, виданий органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом.
Зазначена вимога є дискримінаційною, незаконною та такою, що перешкоджає Скаржнику взяти участь у цій закупівлі з огляду на наведене нижче.
Стандарт ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 носить розширену назву: «Інформаційна безпека, кібербезпека та захист конфіденційності. Системи керування інформаційною безпекою. Вимоги» (режим доступу: https://zakon.isu.net.ua/sites/default/files/normdocs/dstu_iso_iec_27001_2023.pdf).
Жодним нормативно-правовим актом не встановлено обов’язку здійснювати сертифікацію діяльності підприємства за стандартами ДСТУ ISO/IEC 27001:2023.
Частина 2 статті 23 Закону України «Про стандартизацію» імперативно визначає, що національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
П. 4 ч. 2 ст. 4 цього ж закону визначає, що державна політики у сфері стандартизації серед іншого базується на принципі добровільного застосування національних стандартів та кодексів усталеної практики, якщо інше не передбачено нормативно-правовими актами.
Отже, Замовник вимагає від Скаржника та інших потенційних учасників надання документу, обов’язковість отримання якого не передбачено жодним нормативно-правовим актом. Скаржник не зобов’язаний отримувати вказану сертифікацію. Скаржник за необґрунтованою вимогою Замовника повинен вчиняти додаткові не передбачені законодавством заходи, щоб привести свою діяльність у відповідності із зазначеним стандартом виключно для забезпечення своєї відповідності формальному критерію, що створює для нього та інших учасників закупівлі надмірні перешкоди.
Слід звернути увагу, що захист інформації регламентується Законом України «Про інформацію», який, разом з положеннями Конституції України, Цивільного кодексу України становлять нормативну базу, положень якої повинні дотримуватися суб’єкти правовідносин на території України. Встановлення будь-яких інших вимог, не передбачених законодавством, спрямоване на обмеження прав суб’єктів публічних закупівель та обмеження конкуренції.
Окрім того, вся документація із землеустрою в Україні (окрім державної таємниці) передається до Державного фонду документації із землеустрою та оцінки земель і згідно із ст. 32 Закону України «Про землеустрій», і належить до публічної інформації. Тобто, будь-який громадянин України може отримати копію документації із землеустрою відповідно до предмета закупівлі із всіма складовими елементами, і всією інформацію, що вона містить, протягом 5 робочих днів з моменту його звернення з вимогою про надання такої інформації на підставі ст. 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації».
Тобто, в межах цієї закупівлі не можна говорити про обов’язковість жодних стандартів щодо інформаційної безпеки, так як результатом цієї закупівлі є документ, що знаходиться у відкритому доступі для всіх громадян України.
Також, особливої уваги заслуговує той факт, що вказаний державний стандарт не перекладено українською мовою. Вказане підтверджується знімком веб-сторінки з офіційного веб-сайту ДП «УкрНДЦ» (копії додаються), де у графі мова зазначається: «Англійська». Таким чином, Скаржнику та іншим потенційним учасникам закупівлі для впровадження та дотримання вимог стандарту потрібно його перекласти, що також створює надмірні перешкоди для участі в закупівлі.
За умов, що склалися, виникає ситуація коли Скаржнику самостійно потрібно здійснювати переклад стандарту, що потребує фінансових та інших затрат. При цьому, переклад повинен бути не ознайомлювальним, а глибоким, системним та таким, що передбачатиме можливість практичного використання. За таких обставин, відсутність офіційного перекладу може стати причиною ситуації, за якої певні вимоги стандарту будуть хибно інтерпретовані та перешкоджатимуть проведенню сертифікації на відповідність встановленим вимогам.
За відсутності офіційного перекладу стандарту Скаржник не може привести свою діяльність у відповідність з його положеннями, пройти сертифікацію та отримати підтверджуючий документ.
Всі ці дії: переклад стандарту, здійснення пристосування своєї діяльності до його умов, проведення сертифікації незалежним акредитованим органом – є складним та багатоетапним процесом, що очевидно триватиме довше ніж встановлений Замовником строк для подання тендерних пропозицій.
Особливу увагу варто звернути на той факт, що на території України лише 4 організації зі 100 включених Національним агенством з акредитації України до переліку «Органи з сертифікації систем менеджменту (ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1)» (копія додається) можуть видати сертифікат відповідності стандарту ДСТУ ISO/IEC 27001:2023. Копія списку організацій додається. Як передбачається реченням, визначеним у Додатку 5: «…виданий органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом» сертифікація за стандартом ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 має бути проведена саме акредитованим суб’єктом.
Отже, через обмежене коло акредитованих суб’єктів сертифікації, а також обмежений строк подачі пропозицій Скаржник фізично не може провести вказані заходи в період подання тендерних пропозиції, що, в свою чергу, позбавляє його права на участь в закупівлі. Крім того, Скаржник і не зобов’язаний отримувати жодних сертифікацій, що є для нього обтяжливим та надмірним.
Скаржник не володіє сертифікатом на систему управління інформаційною безпекою стосовно виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 і не бачить необхідності для його отримання, оскільки його зміст не має відношення до предмета закупівлі. Водночас, через відсутність цього сертифікату ТОВ «ЗЕНІТ ЕКСПЕРТ» не може взяти участь у процедурі закупівлі із формальних підстав.
Отже, через зазначену вимогу Замовника участь у закупівлі зможуть взяти участь лише визначені учасники, які за власним бажанням отримали сертифікат на систему управління інформаційною безпекою стосовно виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO/IEC 27001:2023, який, окрім іншого, не стосується предмету закупівлі. Ця вимога порушує п. 4-6 ч. 1, ч. 4 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими Замовникам заборонено встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Окрім того, вимога є необгрунтованою, незаконною та суто формальною.
Звертаємо увагу, що вимогу щодо надання сертифікату за стандартом ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 Замовник розмістив у Додатку 3 до Тендерної документації, який містить Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання).
Отже, вказана вимога не лише позбавляє потенційних учасників можливості доступу до процедури закупівлі, але й дає підстави для відхилення тендерних пропозицій, які матимуть документи, що частково не відповідатимуть вимогам Замовника, оскільки унеможливлює усунення недоліків пов’язаних з тендерною пропозицію в порядку ч. 16 ст. 29 «Про публічні закупівлі».
Комісія АМКУ вже неодноразово приймала рішення щодо аналогічних обставин зокрема у рішенні № 15208-р/пк-пз від 12.09.2024 зазначається, що: «Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови Документації. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких наявні саме сертифікат на систему управління інформаційною безпекою щодо відповідності вимогам ДСТУ ISO/IEC 27001: 2023 (ISO/IEС 27001:2022, IDT) "Інформаційна безпека, кібербезпека та захист конфіденційності. Системи керування інформаційною безпекою. Вимоги" стосовно послуг архітектурних, послуг інженерних та пов'язаних з ними послуг щодо технічного консультування …, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, зокрема, Скаржника».
Порушення у діях Замовника також було виявлено у рішенні Комісії АМКУ № 15078-р/пк-пз від 10.09.2024, де вживаються аналогічні формулювання і було постановлено, що: «Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині».
Аналогічної позиції дотримується Комісія АМКУ у рішенні за справою №15562-р/пк-пз від 19.09.2024.
Враховуючи наведене, просимо по цьому пункту скарги:
1. Встановити наявність порушення процедури закупівлі.
2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні обмеження, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства
2. Дискримінаційна вимога: наявність у складі пропозиції учасника Сертифікату на систему управління ДСТУ ISO 37001:2018
У пункті 6 Тендерної документації, Додатках 3, 5 до Тендерної документації Замовником встановлюється вимога про обов’язкову наявність у складі Тендерної пропозиції Учасника такого документу:
- Сертифікат на систему управління щодо протидії корупції стосовно надання послуг з виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO 37001:2018, та який виданий на ім’я Учасника цих торгів. Якщо з дати видачі сертифікату на дату подання тендерної пропозиції пройшло більше одного року, то надається копія рішення або інший документ, що підтверджує проведення щорічного аудиту, виданий органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом.
Зазначена вимога є дискримінаційною, незаконною та такою, що перешкоджає Скаржнику взяти участь у цій закупівлі з огляду на наведене нижче.
Стандарт ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT) носить розширену назву: «Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування» (режим доступу: https://zakon.isu.net.ua/sites/default/files/normdocs/dstu_iso_37001_2018.pdf).
Жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов’язку здійснювати сертифікацію діяльності підприємства за стандартами ДСТУ ISO 37001:2018.
Частина 2 статті 23 Закону України «Про стандартизацію» імперативно визначає, що національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
П. 4 ч. 2 ст. 4 цього ж закону визначає, що державна політики у сфері стандартизації серед іншого базується на принципі добровільного застосування національних стандартів та кодексів усталеної практики, якщо інше не передбачено нормативно-правовими актами.
Отже, Замовник вимагає від Скаржника та інших потенційних учасників надання документу, обов’язковість отримання якого не передбачено жодним нормативно-правовим актом. Скаржник не зобов’язаний отримувати вказану сертифікацію. Скаржник за необґрунтованою вимогою Замовника повинен вчиняти додаткові не передбачені законодавством заходи, щоб привести свою діяльність у відповідності із зазначеним стандартом виключно для забезпечення своєї відповідності формальному критерію, що створює для нього та інших учасників закупівлі надмірні перешкоди.
У Скаржника відсутній сертифікат ДСТУ ISO 37001:2018, проте слід звернути увагу, що для цілей боротьби з корупцією в Україні прийнято велику кількість нормативних актів, основним з яких є - Закон України «Про запобігання корупції». Велику увагу боротьбі з корупцією також надає Закон України «Про публічні закупівлі», встановлюючи обов’язок учасників закупівлі, вартість якої дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень, мати антикорупційну програму.
Тобто, вказані нормативні акти чітко визначили засоби та способи, якими підтверджується відповідність учасника високим вимогам антикорупційного законодавства.
У Скаржника – ТОВ «ЗЕНІТ ЕКСПЕРТ» наявна затверджена антикорупційна програма (копія додається), вимог якої підприємство неухильно дотримується. Не зважаючи на це, Скаржник не може взяти участь у процедурі закупівлі через те, що Замовник не використовує чітко визначені законодавством інструменти, а з невідомих причин вимагає сертифікацію, яка не передбачена жодними нормативними актами в Україні.
Отримання сертифікації за вимогами міжнародного стандарту є складним та багатоетапним процесом, що включає не просто отримання сертифікату у відповідь на запит, а проведення адаптації своєї діяльності під його вимоги, проведення аудиту сертифікованою організацією і тільки у випадку його успішності – отримання сертифікату. Очевидно, що ця процедура триватиме довше ніж встановлений Замовником строк у 9 календарних днів для подання тендерних пропозицій.
Особливу увагу варто звернути на той факт, що на території України лише 4 організації зі 100 включених Національним агенством з акредитації України до переліку «Органи з сертифікації систем менеджменту (ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1)» можуть видати сертифікат відповідності стандарту ДСТУ ISO 37001:2018. Копія списку організацій додається. Як передбачається реченням, визначеним у Додатку 5: «…виданий органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом» сертифікація за стандартом має бути проведена саме акредитованим суб’єктом.
Отже, через обмежене коло акредитованих суб’єктів сертифікації, складний процес її отримання, а також обмежений строк подачі пропозицій Скаржник фізично не може провести вказані заходи в період подання тендерних пропозиції, що, в свою чергу, позбавляє його права на участь в закупівлі з суто формальних причин.
Отже, через зазначену вимогу Замовника участь у закупівлі зможуть взяти участь лише визначені учасники, які за власним бажанням отримали Сертифікат на систему управління щодо протидії корупції стосовно надання послуг з виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO 37001:2018, який, окрім іншого, ще й не стосується предмету закупівлі. Ця вимога порушує п. 4-6 ч. 1, ч. 4 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими Замовникам заборонено встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Окрім того, вимога є необгрунтованою, незаконною та суто формальною.
Звертаємо увагу, що вимогу щодо надання сертифікату за стандартом ДСТУ ISO 37001:2018 Замовник розмістив у Додатку 3 до Тендерної документації, який містить Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання).
Отже, вказана вимога не лише позбавляє потенційних учасників можливості доступу до процедури закупівлі, але й дає підстави для відхилення тендерних пропозицій, які матимуть документи, що частково не відповідатимуть вимогам Замовника, оскільки унеможливлює усунення недоліків пов’язаних з тендерною пропозицію в порядку ч. 16 ст. 29 «Про публічні закупівлі».
Комісією АМКУ неодноразово розглядалися скарги щодо вказаного стандарту, зокрема у рішенні № 2154-р/пк-пз від 05.02.2024 було визначено порушення з боку замовника і зазначається наступне: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Враховуючи наведене, зазначена вимога не узгоджується з предметом закупівлі».
Комісія АМКУ у рішенні № 6943-р/пк-пз від 18.04.2024 при розгляді аналогічного питання також зазначала, що: За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати… Сертифікат на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Система управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT)…, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».
Враховуючи наведене, просимо по цьому пункту скарги:
1. Встановити наявність порушення процедури закупівлі.
2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні обмеження, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства
3. Дискримінаційна вимога: наявність квадрокоптера
У Додатку 5 Тендерної документації встановлюється порядок підтвердження наявності матеріальної бази в учасника:
«Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.
Дана довідка обов’язково повинна містити інформацію про наявність:
- Квадрокоптер;»
Відповідно до п. 41 ч. 1 ст. 1 Повітряного кодексу України, заборона використання повітряного простору України - обов'язкове для виконання рішення уповноваженого органу про заборону певним (окремим) користувачам провадити у визначеному районі діяльність, пов'язану з використанням повітряного простору України.
Ст. 30 Повітряного кодексу України встановлює, що використання повітряного простору України може повністю обмежено уповноваженим органом з питань цивільної авіації та органами об'єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху.
Положенням про використання повітряного простору України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2017, № 954, встановлено, що заборонена зона - частина повітряного простору встановлених розмірів над територією або територіальними водами України, у межах якої польоти повітряних суден заборонені. Заборона на використання повітряного простору встановлюється на постійній основі.
У цьому контексті, слід звернути увагу на визначення терміну «повітряне судно», яке дається Повітряним кодексом - апарат, що підтримується в атмосфері у результаті його взаємодії з повітрям, відмінної від взаємодії з повітрям, відбитим від земної поверхні.
Аналіз змісту наведеного визначення однозначно підтверджує, що квадрокоптер і безпілотний літальний апарат (апарат, важчий за повітря, здатний до вертикального зльоту і посадки, який рухається в повітрі гвинтами, розташованими в одній площині) є потріяними суднами.
На офіційному веб-порталі Державного підприємства обслуговування повітряного руху України 24 лютого 2022 року було опубліковано оголошення про закриття повітряного простору України для цивільних користувачів повітряного простору (режим доступу до оголошення: https://uksatse.ua/index.php?s=6ff32d370e1728d4d0563deffaaf6f5e&act=Part&CODE=247&id=772).
ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо застосування правоохоронними органами безпілотних повітряних суден та протидії їх незаконному використанню» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2023, № 84, ст.307) наділяє підрозділи Повітряних сил Збройних сил України, органів Національної поліції України, СБУ та Державної прикордонної служби України повноваженнями щодо здійснення заходів з нейтралізації загроз громадській безпеці й порядку, особам та майну, що виникають у зв’язку з експлуатацією безпілотного повітряного судна або безпілотної авіаційної системи з порушенням порядку та правил використання повітряного простору України.
Базуючись на наведеному, станом на сьогодні – на території України заборонені польоти будь-яких цивільних літальних апаратів (повітряних суден), в тому числі безпілотників, квадрокоптерів тощо.
Отже, безпілотний літальний апарат та квадрокоптер в силу закону не може бути використано для цілей надання землевпорядних, геодезичних та інших послуг у період воєнного стану, що свідчить про дискримінаційний характер цієї вимоги. Використання обладнання відповідно до його функціоналу та призначення є прямим порушенням норми закону, а також може створити перешкоди у здійсненні діяльності Сил оборони України.
Відтак, участь в цій закупівлі зможуть взяти лише конкретні суб’єкти, для яких наявність цього обладнання є виключно формальним критерієм.
Комісія АМКУ висловлювалася щодо цього питання і, зокрема, у рішенні № 11888-р/пк-пз від 09.07.2024 зазначила, що: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати саме літальний апарат (БПЛА), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».
Враховуючи наведене, просимо по цьому пункту скарги:
1. Встановити наявність порушення процедури закупівлі.
2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні обмеження, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства
До цієї скарги додаються:
1. Тендерна документація (ТД нова редакція зі змінами 2);
2. Додаток 3 ТЗ нова редакція зі змінами 2;
3. Додаток 5 документи учасника нова редакція зі змінами 2;
4. Результат пошуку офіційного веб-сайту ДП «УкрНДЦ»;
5. Список акредитованих суб’єктів;
6. Рішення № 15208-р/пк-пз від 12.09.2024;
7. Рішення № № 15078-р/пк-пз від 10.09.2024;
8. Рішення №15562-р/пк-пз від 19.09.2024;
9. Антикорупційна програма ТОВ «ЗЕНІТ ЕКСПЕРТ»;
10. Рішення № 2154-р/пк-пз від 05.02.2024;
11. Рішенні № 6943-р/пк-пз від 18.04.2024;
12. Рішення 11888-р/пк-пз від 09.07.2024.
щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель (в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», п.56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та Конституцією України)
1. Дискримінаційна вимога: наявність у складі пропозиції учасника Сертифікату на систему управління ДСТУ ISO/IEC 27001:2023
У Пункті 6 Тендерної документації, Додатках 3, 5 до Тендерної документації Замовником встановлюється вимога про обов’язкову наявність у складі Тендерної пропозиції Учасника такого документу:
- Сертифікат на систему управління інформаційною безпекою стосовно виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO/IEC 27001:2023, та який виданий на ім’я Учасника цих торгів. Якщо з дати видачі сертифікату на дату подання тендерної пропозиції пройшло більше одного року, то надається копія рішення або інший документ, що підтверджує проведення щорічного аудиту, виданий органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом.
Зазначена вимога є дискримінаційною, незаконною та такою, що перешкоджає Скаржнику взяти участь у цій закупівлі з огляду на наведене нижче.
Стандарт ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 носить розширену назву: «Інформаційна безпека, кібербезпека та захист конфіденційності. Системи керування інформаційною безпекою. Вимоги» (режим доступу: https://zakon.isu.net.ua/sites/default/files/normdocs/dstu_iso_iec_27001_2023.pdf).
Жодним нормативно-правовим актом не встановлено обов’язку здійснювати сертифікацію діяльності підприємства за стандартами ДСТУ ISO/IEC 27001:2023.
Частина 2 статті 23 Закону України «Про стандартизацію» імперативно визначає, що національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
П. 4 ч. 2 ст. 4 цього ж закону визначає, що державна політики у сфері стандартизації серед іншого базується на принципі добровільного застосування національних стандартів та кодексів усталеної практики, якщо інше не передбачено нормативно-правовими актами.
Отже, Замовник вимагає від Скаржника та інших потенційних учасників надання документу, обов’язковість отримання якого не передбачено жодним нормативно-правовим актом. Скаржник не зобов’язаний отримувати вказану сертифікацію. Скаржник за необґрунтованою вимогою Замовника повинен вчиняти додаткові не передбачені законодавством заходи, щоб привести свою діяльність у відповідності із зазначеним стандартом виключно для забезпечення своєї відповідності формальному критерію, що створює для нього та інших учасників закупівлі надмірні перешкоди.
Слід звернути увагу, що захист інформації регламентується Законом України «Про інформацію», який, разом з положеннями Конституції України, Цивільного кодексу України становлять нормативну базу, положень якої повинні дотримуватися суб’єкти правовідносин на території України. Встановлення будь-яких інших вимог, не передбачених законодавством, спрямоване на обмеження прав суб’єктів публічних закупівель та обмеження конкуренції.
Окрім того, вся документація із землеустрою в Україні (окрім державної таємниці) передається до Державного фонду документації із землеустрою та оцінки земель і згідно із ст. 32 Закону України «Про землеустрій», і належить до публічної інформації. Тобто, будь-який громадянин України може отримати копію документації із землеустрою відповідно до предмета закупівлі із всіма складовими елементами, і всією інформацію, що вона містить, протягом 5 робочих днів з моменту його звернення з вимогою про надання такої інформації на підставі ст. 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації».
Тобто, в межах цієї закупівлі не можна говорити про обов’язковість жодних стандартів щодо інформаційної безпеки, так як результатом цієї закупівлі є документ, що знаходиться у відкритому доступі для всіх громадян України.
Також, особливої уваги заслуговує той факт, що вказаний державний стандарт не перекладено українською мовою. Вказане підтверджується знімком веб-сторінки з офіційного веб-сайту ДП «УкрНДЦ» (копії додаються), де у графі мова зазначається: «Англійська». Таким чином, Скаржнику та іншим потенційним учасникам закупівлі для впровадження та дотримання вимог стандарту потрібно його перекласти, що також створює надмірні перешкоди для участі в закупівлі.
За умов, що склалися, виникає ситуація коли Скаржнику самостійно потрібно здійснювати переклад стандарту, що потребує фінансових та інших затрат. При цьому, переклад повинен бути не ознайомлювальним, а глибоким, системним та таким, що передбачатиме можливість практичного використання. За таких обставин, відсутність офіційного перекладу може стати причиною ситуації, за якої певні вимоги стандарту будуть хибно інтерпретовані та перешкоджатимуть проведенню сертифікації на відповідність встановленим вимогам.
За відсутності офіційного перекладу стандарту Скаржник не може привести свою діяльність у відповідність з його положеннями, пройти сертифікацію та отримати підтверджуючий документ.
Всі ці дії: переклад стандарту, здійснення пристосування своєї діяльності до його умов, проведення сертифікації незалежним акредитованим органом – є складним та багатоетапним процесом, що очевидно триватиме довше ніж встановлений Замовником строк для подання тендерних пропозицій.
Особливу увагу варто звернути на той факт, що на території України лише 4 організації зі 100 включених Національним агенством з акредитації України до переліку «Органи з сертифікації систем менеджменту (ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1)» (копія додається) можуть видати сертифікат відповідності стандарту ДСТУ ISO/IEC 27001:2023. Копія списку організацій додається. Як передбачається реченням, визначеним у Додатку 5: «…виданий органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом» сертифікація за стандартом ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 має бути проведена саме акредитованим суб’єктом.
Отже, через обмежене коло акредитованих суб’єктів сертифікації, а також обмежений строк подачі пропозицій Скаржник фізично не може провести вказані заходи в період подання тендерних пропозиції, що, в свою чергу, позбавляє його права на участь в закупівлі. Крім того, Скаржник і не зобов’язаний отримувати жодних сертифікацій, що є для нього обтяжливим та надмірним.
Скаржник не володіє сертифікатом на систему управління інформаційною безпекою стосовно виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 і не бачить необхідності для його отримання, оскільки його зміст не має відношення до предмета закупівлі. Водночас, через відсутність цього сертифікату ТОВ «ЗЕНІТ ЕКСПЕРТ» не може взяти участь у процедурі закупівлі із формальних підстав.
Отже, через зазначену вимогу Замовника участь у закупівлі зможуть взяти участь лише визначені учасники, які за власним бажанням отримали сертифікат на систему управління інформаційною безпекою стосовно виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO/IEC 27001:2023, який, окрім іншого, не стосується предмету закупівлі. Ця вимога порушує п. 4-6 ч. 1, ч. 4 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими Замовникам заборонено встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Окрім того, вимога є необгрунтованою, незаконною та суто формальною.
Звертаємо увагу, що вимогу щодо надання сертифікату за стандартом ДСТУ ISO/IEC 27001:2023 Замовник розмістив у Додатку 3 до Тендерної документації, який містить Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання).
Отже, вказана вимога не лише позбавляє потенційних учасників можливості доступу до процедури закупівлі, але й дає підстави для відхилення тендерних пропозицій, які матимуть документи, що частково не відповідатимуть вимогам Замовника, оскільки унеможливлює усунення недоліків пов’язаних з тендерною пропозицію в порядку ч. 16 ст. 29 «Про публічні закупівлі».
Комісія АМКУ вже неодноразово приймала рішення щодо аналогічних обставин зокрема у рішенні № 15208-р/пк-пз від 12.09.2024 зазначається, що: «Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови Документації. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких наявні саме сертифікат на систему управління інформаційною безпекою щодо відповідності вимогам ДСТУ ISO/IEC 27001: 2023 (ISO/IEС 27001:2022, IDT) "Інформаційна безпека, кібербезпека та захист конфіденційності. Системи керування інформаційною безпекою. Вимоги" стосовно послуг архітектурних, послуг інженерних та пов'язаних з ними послуг щодо технічного консультування …, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, зокрема, Скаржника».
Порушення у діях Замовника також було виявлено у рішенні Комісії АМКУ № 15078-р/пк-пз від 10.09.2024, де вживаються аналогічні формулювання і було постановлено, що: «Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині».
Аналогічної позиції дотримується Комісія АМКУ у рішенні за справою №15562-р/пк-пз від 19.09.2024.
Враховуючи наведене, просимо по цьому пункту скарги:
1. Встановити наявність порушення процедури закупівлі.
2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні обмеження, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства
2. Дискримінаційна вимога: наявність у складі пропозиції учасника Сертифікату на систему управління ДСТУ ISO 37001:2018
У пункті 6 Тендерної документації, Додатках 3, 5 до Тендерної документації Замовником встановлюється вимога про обов’язкову наявність у складі Тендерної пропозиції Учасника такого документу:
- Сертифікат на систему управління щодо протидії корупції стосовно надання послуг з виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO 37001:2018, та який виданий на ім’я Учасника цих торгів. Якщо з дати видачі сертифікату на дату подання тендерної пропозиції пройшло більше одного року, то надається копія рішення або інший документ, що підтверджує проведення щорічного аудиту, виданий органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом.
Зазначена вимога є дискримінаційною, незаконною та такою, що перешкоджає Скаржнику взяти участь у цій закупівлі з огляду на наведене нижче.
Стандарт ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT) носить розширену назву: «Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування» (режим доступу: https://zakon.isu.net.ua/sites/default/files/normdocs/dstu_iso_37001_2018.pdf).
Жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов’язку здійснювати сертифікацію діяльності підприємства за стандартами ДСТУ ISO 37001:2018.
Частина 2 статті 23 Закону України «Про стандартизацію» імперативно визначає, що національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
П. 4 ч. 2 ст. 4 цього ж закону визначає, що державна політики у сфері стандартизації серед іншого базується на принципі добровільного застосування національних стандартів та кодексів усталеної практики, якщо інше не передбачено нормативно-правовими актами.
Отже, Замовник вимагає від Скаржника та інших потенційних учасників надання документу, обов’язковість отримання якого не передбачено жодним нормативно-правовим актом. Скаржник не зобов’язаний отримувати вказану сертифікацію. Скаржник за необґрунтованою вимогою Замовника повинен вчиняти додаткові не передбачені законодавством заходи, щоб привести свою діяльність у відповідності із зазначеним стандартом виключно для забезпечення своєї відповідності формальному критерію, що створює для нього та інших учасників закупівлі надмірні перешкоди.
У Скаржника відсутній сертифікат ДСТУ ISO 37001:2018, проте слід звернути увагу, що для цілей боротьби з корупцією в Україні прийнято велику кількість нормативних актів, основним з яких є - Закон України «Про запобігання корупції». Велику увагу боротьбі з корупцією також надає Закон України «Про публічні закупівлі», встановлюючи обов’язок учасників закупівлі, вартість якої дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень, мати антикорупційну програму.
Тобто, вказані нормативні акти чітко визначили засоби та способи, якими підтверджується відповідність учасника високим вимогам антикорупційного законодавства.
У Скаржника – ТОВ «ЗЕНІТ ЕКСПЕРТ» наявна затверджена антикорупційна програма (копія додається), вимог якої підприємство неухильно дотримується. Не зважаючи на це, Скаржник не може взяти участь у процедурі закупівлі через те, що Замовник не використовує чітко визначені законодавством інструменти, а з невідомих причин вимагає сертифікацію, яка не передбачена жодними нормативними актами в Україні.
Отримання сертифікації за вимогами міжнародного стандарту є складним та багатоетапним процесом, що включає не просто отримання сертифікату у відповідь на запит, а проведення адаптації своєї діяльності під його вимоги, проведення аудиту сертифікованою організацією і тільки у випадку його успішності – отримання сертифікату. Очевидно, що ця процедура триватиме довше ніж встановлений Замовником строк у 9 календарних днів для подання тендерних пропозицій.
Особливу увагу варто звернути на той факт, що на території України лише 4 організації зі 100 включених Національним агенством з акредитації України до переліку «Органи з сертифікації систем менеджменту (ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1)» можуть видати сертифікат відповідності стандарту ДСТУ ISO 37001:2018. Копія списку організацій додається. Як передбачається реченням, визначеним у Додатку 5: «…виданий органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом» сертифікація за стандартом має бути проведена саме акредитованим суб’єктом.
Отже, через обмежене коло акредитованих суб’єктів сертифікації, складний процес її отримання, а також обмежений строк подачі пропозицій Скаржник фізично не може провести вказані заходи в період подання тендерних пропозиції, що, в свою чергу, позбавляє його права на участь в закупівлі з суто формальних причин.
Отже, через зазначену вимогу Замовника участь у закупівлі зможуть взяти участь лише визначені учасники, які за власним бажанням отримали Сертифікат на систему управління щодо протидії корупції стосовно надання послуг з виготовлення проектів землеустрою щодо встановлення меж територій територіальної громади, який підтверджує відповідність вимогам ДСТУ ISO 37001:2018, який, окрім іншого, ще й не стосується предмету закупівлі. Ця вимога порушує п. 4-6 ч. 1, ч. 4 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими Замовникам заборонено встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Окрім того, вимога є необгрунтованою, незаконною та суто формальною.
Звертаємо увагу, що вимогу щодо надання сертифікату за стандартом ДСТУ ISO 37001:2018 Замовник розмістив у Додатку 3 до Тендерної документації, який містить Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання).
Отже, вказана вимога не лише позбавляє потенційних учасників можливості доступу до процедури закупівлі, але й дає підстави для відхилення тендерних пропозицій, які матимуть документи, що частково не відповідатимуть вимогам Замовника, оскільки унеможливлює усунення недоліків пов’язаних з тендерною пропозицію в порядку ч. 16 ст. 29 «Про публічні закупівлі».
Комісією АМКУ неодноразово розглядалися скарги щодо вказаного стандарту, зокрема у рішенні № 2154-р/пк-пз від 05.02.2024 було визначено порушення з боку замовника і зазначається наступне: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Враховуючи наведене, зазначена вимога не узгоджується з предметом закупівлі».
Комісія АМКУ у рішенні № 6943-р/пк-пз від 18.04.2024 при розгляді аналогічного питання також зазначала, що: За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати… Сертифікат на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Система управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT)…, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».
Враховуючи наведене, просимо по цьому пункту скарги:
1. Встановити наявність порушення процедури закупівлі.
2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні обмеження, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства
3. Дискримінаційна вимога: наявність квадрокоптера
У Додатку 5 Тендерної документації встановлюється порядок підтвердження наявності матеріальної бази в учасника:
«Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.
Дана довідка обов’язково повинна містити інформацію про наявність:
- Квадрокоптер;»
Відповідно до п. 41 ч. 1 ст. 1 Повітряного кодексу України, заборона використання повітряного простору України - обов'язкове для виконання рішення уповноваженого органу про заборону певним (окремим) користувачам провадити у визначеному районі діяльність, пов'язану з використанням повітряного простору України.
Ст. 30 Повітряного кодексу України встановлює, що використання повітряного простору України може повністю обмежено уповноваженим органом з питань цивільної авіації та органами об'єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху.
Положенням про використання повітряного простору України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2017, № 954, встановлено, що заборонена зона - частина повітряного простору встановлених розмірів над територією або територіальними водами України, у межах якої польоти повітряних суден заборонені. Заборона на використання повітряного простору встановлюється на постійній основі.
У цьому контексті, слід звернути увагу на визначення терміну «повітряне судно», яке дається Повітряним кодексом - апарат, що підтримується в атмосфері у результаті його взаємодії з повітрям, відмінної від взаємодії з повітрям, відбитим від земної поверхні.
Аналіз змісту наведеного визначення однозначно підтверджує, що квадрокоптер і безпілотний літальний апарат (апарат, важчий за повітря, здатний до вертикального зльоту і посадки, який рухається в повітрі гвинтами, розташованими в одній площині) є потріяними суднами.
На офіційному веб-порталі Державного підприємства обслуговування повітряного руху України 24 лютого 2022 року було опубліковано оголошення про закриття повітряного простору України для цивільних користувачів повітряного простору (режим доступу до оголошення: https://uksatse.ua/index.php?s=6ff32d370e1728d4d0563deffaaf6f5e&act=Part&CODE=247&id=772).
ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо застосування правоохоронними органами безпілотних повітряних суден та протидії їх незаконному використанню» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2023, № 84, ст.307) наділяє підрозділи Повітряних сил Збройних сил України, органів Національної поліції України, СБУ та Державної прикордонної служби України повноваженнями щодо здійснення заходів з нейтралізації загроз громадській безпеці й порядку, особам та майну, що виникають у зв’язку з експлуатацією безпілотного повітряного судна або безпілотної авіаційної системи з порушенням порядку та правил використання повітряного простору України.
Базуючись на наведеному, станом на сьогодні – на території України заборонені польоти будь-яких цивільних літальних апаратів (повітряних суден), в тому числі безпілотників, квадрокоптерів тощо.
Отже, безпілотний літальний апарат та квадрокоптер в силу закону не може бути використано для цілей надання землевпорядних, геодезичних та інших послуг у період воєнного стану, що свідчить про дискримінаційний характер цієї вимоги. Використання обладнання відповідно до його функціоналу та призначення є прямим порушенням норми закону, а також може створити перешкоди у здійсненні діяльності Сил оборони України.
Відтак, участь в цій закупівлі зможуть взяти лише конкретні суб’єкти, для яких наявність цього обладнання є виключно формальним критерієм.
Комісія АМКУ висловлювалася щодо цього питання і, зокрема, у рішенні № 11888-р/пк-пз від 09.07.2024 зазначила, що: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати саме літальний апарат (БПЛА), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника».
Враховуючи наведене, просимо по цьому пункту скарги:
1. Встановити наявність порушення процедури закупівлі.
2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні обмеження, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства
До цієї скарги додаються:
1. Тендерна документація (ТД нова редакція зі змінами 2);
2. Додаток 3 ТЗ нова редакція зі змінами 2;
3. Додаток 5 документи учасника нова редакція зі змінами 2;
4. Результат пошуку офіційного веб-сайту ДП «УкрНДЦ»;
5. Список акредитованих суб’єктів;
6. Рішення № 15208-р/пк-пз від 12.09.2024;
7. Рішення № № 15078-р/пк-пз від 10.09.2024;
8. Рішення №15562-р/пк-пз від 19.09.2024;
9. Антикорупційна програма ТОВ «ЗЕНІТ ЕКСПЕРТ»;
10. Рішення № 2154-р/пк-пз від 05.02.2024;
11. Рішенні № 6943-р/пк-пз від 18.04.2024;
12. Рішення 11888-р/пк-пз від 09.07.2024.
Вимоги:
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
×
-
Враховуючи наведене, просимо: 1. Встановити наявність порушення процедури закупівлі. 2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні обмеження, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства