• Відкриті торги з особливостями
  • Однолотова
  • КЕП

Бензин А-95 (класифікація згідно ДК 021:2015 код 09130000-9 Нафта і дистиляти)

Торги відмінено

745 000.00 UAH з ПДВ
мін. крок: 1% або 7 450.00 UAH
Період оскарження: 25.11.2024 12:13 - 20.12.2024 00:00
Скарга
Виконана замовником
КЕП

Дискримінаційні вимоги

Номер: edc7b9a3c85b4b038e85c48126fc0972
Ідентифікатор запиту: UA-2024-11-25-007136-a.b1
Назва: Дискримінаційні вимоги
Скарга:
ДЕПАРТАМЕНТ З ПИТАНЬ ОБОРОННОЇ РОБОТИ, ЦИВІЛЬНОГО ЗАХИСТУ ТА ВЗАЄМОДІЇ З ПРАВООХОРОННИМИ ОРГАНАМИ ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги з особливостями), ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2024-11-25-007136-a. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕЛЛОЙЛ» має намір прийняти участь у даній процедурі закупівлі. Відповідно до абзацу 1 п. 59 Особливостей скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕЛЛОЙЛ» вбачає у діях Замовника порушення норм Закону в частині відкритості та прозорості, в тому числі встановлення дискримінаційних вимог до потенційних учасників процедури закупівлі з огляду на наступне. Фактичні обставини Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону, Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Однак, тендерна документація, що затверджена рішенням уповноваженої особи від 19 листопада 2024 р. містить умови, що є дискримінаційними щодо учасників та які неможливо виконати, а також містить вимоги, які суперечать нормам чинного законодавства та обмежують участь в процедурі закупівлі. Вважаємо, що такими прийнятими рішеннями, діями та бездіяльністю замовника були порушені права та законні інтереси суб’єкта оскарження, що призвело до порушення норм законодавства, а саме вимог ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі»: «Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням». Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону, Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону, Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Уважно вивчивши Тендерну документацію, Скаржник вважає, що вона містить вимоги та положення, які є дискримінаційними та/або суперечать нормам чинного законодавства у зв'язку з наступним. 1. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти) де Замовник зазначив»: «Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.» Позиція Учасника Таким чином, вимога щодо наявність автозаправних станцій «…які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не менше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви» є ДИСКРИМІНАЦІНОЮ та такою, що обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі. Також, у абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області та по м. Полтава.» Замовник встановивши таку вимогу повторно застосував дискримінаційний підхід не тільки до Скаржника, а й до всіх потенційних учасників. Таким чином, Замовник не обґрунтував нагальну потребу в можливості здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області цим самим свідомо обмежив коло потенційних учасників. Звертаючись до практики, можна зазначити про Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7199-р/пк-пз від 23.04.2024. В ході розгляду даної скарги Органом оскарження було встановлено, що обмеження щодо встановлення наявності автозаправних станцій з прив’язкою до місцезнаходження Замовника є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника. ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів. Місцезнаходження АЗС наших партнерів, охоплює всю територію України. Ми вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною. На підтвердження визначеної інформації ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» надає додатком до цією Скарги: - Договір OD06338202409101 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ. Відповідно до цього договору Скаржник має можливість здійснювати відпуск палива на АЗК партнера в Полтавській області та м. Полтава, а саме: 1. Полтавська обл., м. Полтава, пр-т Вавілова М, 2В 2. Полтавська обл., м. Полтава, шосе Харьківське, 8А 3. Полтавська обл., м.Полтава, вул.Кагамлика 68А 4. Полтавська обл, с Копили, вул. Стрельнікова, буд. 1-В 5. Полтавська область, Чутівський район, смт. Чутове, вул. Короленка, 8 6. Полтавська обл, с. Сухинівка, вул. Дніпропетровське шосе, буд. 5 7. Полтавська обл., м.Пирятин, вул . Європейська, 157 8. Полтавська обл., м. Пирятин, вул. Веселкова, 90 9. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т. Лесі Українки, 100 10. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т Полтавський, 2В 11. Полтавська область, Кременчуцький район, с. Мала Кохнівка, вул. Шкільня, 2а В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС". Зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснювати співпрацю з власниками мереж АЗС для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому вимога встановлена Замовником про те, що АЗС має знаходитись «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», прямо свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації. Відповідно до п. 29 Особливостей: «У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.» Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а саме пунктів 1 і 2 частини другої статті 16, кваліфікаційними критеріями, які відповідно до п. 29 Особливостей є: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. У зв’язку з чим Замовник прямо порушив вимоги пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. Тому, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ, а саме в абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації, а саме вилучити вимогу про наявність АЗС: «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», адже така вимога прямо обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників. Викласти вимогу абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації в наступній редакції: «Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в межах Полтавської області та м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.» Просимо також, викласти вимогу абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в межах Полтавської області та по м. Полтава.» Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 29.03.2023 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта», яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій. 2. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)» де Замовник зазначив: У абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник вказує: «Учасник надає в складі тендерної пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника.» Вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки вона обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які фактично не впливають на здатність постачання палива. Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь у закупівлі, при цьому не впливає якість запропонованого палива та можливість його постачання для потреб Замовника. Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта» , яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій. Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»: - роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів; Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів: - документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення; - акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального; - дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального. Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник. У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта. Тобто, ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ», не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера. Враховуючи викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: Договір OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР». Існує практика Органу оскарження у зазначеній ситуації, а саме Рішення № 14543-р/пк-пз від 29.08.2024 р. На нашу думку, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають відповідну ліцензію на право саме роздрібної торгівлі пальним. У зв’язку з чим, просимо вилучити вимогу зазначену у передостаннього абзацу абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації повністю. 3. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)» де Замовник зазначив: «Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.». У даному випадку, Скаржник повідомляє, що кінцевий строк поставки у рамках Закупівлі Замовником самостійно визначено в ЕСЗ до 31 грудня 2024 р. Також у Додатку 2 до Тендерної документації встановлено : «Термін дії талонів повинен мати термін дії один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.» На думку Скаржника, зазначена вимога не узгоджується з вимогами законодавства та є дискримінаційною, адже фактично строк дії талонів значно перевищує строк поставки товару встановлений самим Замовником. Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови у ТД. Також, звертаємо увагу Органу оскарження, що у п.6.1. Додатку 3 до тендерної документації міститься договір у якому чітко встановлений строк дії договору – «Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2024, а в частині розрахунків до повного виконання його умов сторонами». За таких умов, взяти участь у Закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують талони, строком дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) Тобто, взяти участь у Закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть зберігати прийнятий за Талонами Товар до моменту відпуску Товару Покупцю на АЗС (фактичної заправки автотранспорту Покупця), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Окрім того в Додатку 2 до ТД в різних абзацах наявні розбіжності, адже в одному абзаці встановлений термін дії 1 рік, а в іншому 2 роки. У зв’язку з чим, просимо привести тендерну документацію у відповідність та викласти вимоги Додатку 2 до тендерної документації наступним чином: «Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії в один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)». Аналогічних висновків дійшов Антимонопольний комітет України у рішенні від 24.09.2024 № 15739. 4. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)» де Замовник зазначив «Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива. У разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний товар, свідоцтво на знак для товарів і послуг).» Хочемо зазначити, що вимагаючи від учасників надання документального підтвердження наявності права власника (емітента) паливних карток на використання торгового знаку (бренду), під якою випускаються талони - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників». Дана вимога фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС. Власник (емітент) паливних карток, як постачальник палива, не має права на використання торгового знаку (марки), під якою випускаються талони, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через різні мережі АЗС, які фактично не належать власнику (емітенту) паливних карток на праві власності та/або в яких він самостійно не емітує талони. При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (марки чи бренду). Для введення господарської діяльності з постачання палива емітентом, відсутність права на використання торгової марки (знаку), під якою випускаються талони, не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами. Тому встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідн вимога обмежує Скаржника у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару. Скаржник має партнерські договори з продавцем талонів мережі АЗС БРСМ-Нафта які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця (Скаржника) на таких АЗС. Для здійснення постачання палива Замовником, компанія Скаржника має партнерські відносини з уповноваженим на продаж талонів мережі АЗС БРСМ-Нафта. Враховуючи викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. А саме просимо викласти абзац Додатку 2 до ТД в наступній редакції: «Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива.» Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: - Договір OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР». Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині, а саме вилучити зазначену вимогу повністю, як таку, що штучно обмежує коло потенційних учасників закупівлі. Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог та формування предмета закупівлі у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може прийняти участь у закупівлі. Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі вищевикладеного керуючись п. 55-59 Особливостей, вважаємо, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги та вимоги, які порушують чинні норми Особливостей та Закону, а саме статтю 5 Закону «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», ПКМУ № 157 від 17.02.2023 року та ПКМУ № 1178 від 12.10.2022 року. Файли/документи, які можуть підтвердити все вищезазначене, знаходяться у вільному доступі в електронній системі закупівель, зокрема, на сайті prozorro.gov.ua). Перелік документів (доказів): 1. Тендерна документація, що затверджена рішенням уповноваженої особи від 19 листопада 2024 р. 2. Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1178-2022-%D0%BF#Text ) 3. Закон України “Про публічні закупівлі” (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19#Text). 4. Договір OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» 5. Ліцензія на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі від 10.01.2024 року. 6. Перелік АЗК "БРСМ-Нафта" 7. Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7199-р/пк-пз від 23.04.2024 8. Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 14543-р/пк-пз від 29.08.2024 р. 9. Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.09.2024 № 15739. Документи зазначені для виконання вимог ч. 5 ст. 18 Закону, а також додаються до скарги як документальне підтвердження/докази у відповідності з ч. 2 ст. 18 Закону. ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» просить: 1) Прийняти дану скаргу до розгляду; 1) Встановити органом оскарження порушень законодавства з боку Замовника під час здійснення процедури закупівлі: «Бензин А-95» класифікація згідно ДК 021:2015 код 09130000-9 «Нафта і дистиляти», ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2024-11-25-007136-a. 2) Зобовязати Замовника - ДЕПАРТАМЕНТ З ПИТАНЬ ОБОРОННОЇ РОБОТИ, ЦИВІЛЬНОГО ЗАХИСТУ ТА ВЗАЄМОДІЇ З ПРАВООХОРОННИМИ ОРГАНАМИ ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ – привести тендерну документацію у відповідність нормам чинного законодавства шляхом внесення відповідних зміни до тендерної документації. Обґрунтуванням вищевказаних вимог є все, зазначене вище, у тому числі, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів суб'єкта оскарження, зокрема, на його право отримання вигоди, пов'язаної з перемогою у Процедурі закупівлі, тощо.
Пов'язані документи: Учасник Орган оскарження Замовник
Дата розгляду скарги: 11.12.2024 10:00
Місце розгляду скарги: Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду: 03.12.2024 16:55
Дата прийняття рішення про вирішення скарги: 13.12.2024 15:52
Дата виконання рішення Замовником: 17.12.2024 18:02
Коментар замовника щодо усунення порушень: Настанови АМКУ виконано в повному обсязі
Автор: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ВЕЛЛОЙЛ", Валерія Тьомкіна 380680072970 tovvellojl@gmail.com

Пункт скарги

Порядковий номер пункту скарги: 1
Номер: 2f1c5d1a37f545759e5fd29a4291e759
Заголовок пункту скарги: «Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.»
Тип пов'язаного елемента: Скарга на закупівлю
Тип порушення: Порушення, пов'язані з вимогами законодавства
Ідентифікатор класифікації: Технічна специфікація предмета закупівлі
Тип порушення: Технічна специфікація предмета закупівлі
Опис суті пункту скарги: 1. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)
де Замовник зазначив»:

«Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.»

Позиція Учасника
Таким чином, вимога щодо наявність автозаправних станцій «…які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не менше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви» є ДИСКРИМІНАЦІНОЮ та такою, що обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі.

Також, у абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області та по м. Полтава.»

Замовник встановивши таку вимогу повторно застосував дискримінаційний підхід не тільки до Скаржника, а й до всіх потенційних учасників. Таким чином, Замовник не обґрунтував нагальну потребу в можливості здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області цим самим свідомо обмежив коло потенційних учасників.

Звертаючись до практики, можна зазначити про Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7199-р/пк-пз від 23.04.2024. В ході розгляду даної скарги Органом оскарження було встановлено, що обмеження щодо встановлення наявності автозаправних станцій з прив’язкою до місцезнаходження Замовника є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів. Місцезнаходження АЗС наших партнерів, охоплює всю територію України. Ми вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною.

На підтвердження визначеної інформації ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» надає додатком до цією Скарги:

- Договір OD06338202409101 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ.

Відповідно до цього договору Скаржник має можливість здійснювати відпуск палива на АЗК партнера в Полтавській області та м. Полтава, а саме:

1. Полтавська обл., м. Полтава, пр-т Вавілова М, 2В
2. Полтавська обл., м. Полтава, шосе Харьківське, 8А
3. Полтавська обл., м.Полтава, вул.Кагамлика 68А
4. Полтавська обл, с Копили, вул. Стрельнікова, буд. 1-В
5. Полтавська область, Чутівський район, смт. Чутове, вул. Короленка, 8
6. Полтавська обл, с. Сухинівка, вул. Дніпропетровське шосе, буд. 5
7. Полтавська обл., м.Пирятин, вул . Європейська, 157
8. Полтавська обл., м. Пирятин, вул. Веселкова, 90
9. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т. Лесі Українки, 100
10. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т Полтавський, 2В
11. Полтавська область, Кременчуцький район, с. Мала Кохнівка, вул. Шкільня, 2а

В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС".

Зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснювати співпрацю з власниками мереж АЗС для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому вимога встановлена Замовником про те, що АЗС має знаходитись «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», прямо свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації.

Відповідно до п. 29 Особливостей: «У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.»

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а саме пунктів 1 і 2 частини другої статті 16, кваліфікаційними критеріями, які відповідно до п. 29 Особливостей є: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

У зв’язку з чим Замовник прямо порушив вимоги пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Тому, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ, а саме в абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації, а саме вилучити вимогу про наявність АЗС: «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», адже така вимога прямо обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.

Викласти вимогу абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації в наступній редакції:

«Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в межах Полтавської області та м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.»

Просимо також, викласти вимогу абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в межах Полтавської області та по м. Полтава.»

Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 29.03.2023 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта», яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.
Вимоги: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

Порядковий номер пункту скарги: 2
Номер: c66453a95bd04c6ea73be980cc8f111a
Заголовок пункту скарги: У абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник вказує: «Учасник надає в складі тендерної пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника.» Вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки вона обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які фактично не впливають на здатність постачання палива.
Тип пов'язаного елемента: Скарга на закупівлю
Тип порушення: Порушення, пов'язані з вимогами законодавства
Ідентифікатор класифікації: Технічна специфікація предмета закупівлі
Тип порушення: Технічна специфікація предмета закупівлі
Опис суті пункту скарги: 2. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)»
де Замовник зазначив:

У абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник вказує:

«Учасник надає в складі тендерної пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника.»
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки вона обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які фактично не впливають на здатність постачання палива. Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь у закупівлі, при цьому не впливає якість запропонованого палива та можливість його постачання для потреб Замовника.
Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта» , яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»:
- роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів;

Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
- документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
- акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
- дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального. Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник.
У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта.

Тобто, ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ», не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.
Враховуючи викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: Договір OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР».

Існує практика Органу оскарження у зазначеній ситуації, а саме Рішення № 14543-р/пк-пз від 29.08.2024 р.

На нашу думку, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної
вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають відповідну ліцензію на право саме роздрібної торгівлі пальним.

У зв’язку з чим, просимо вилучити вимогу зазначену у передостаннього абзацу абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації повністю.
Вимоги: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

Порядковий номер пункту скарги: 3
Номер: 47c5b62dac7b4004b609c55dc3baae69
Заголовок пункту скарги: «Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.». У даному випадку, Скаржник повідомляє, що кінцевий строк поставки у рамках Закупівлі Замовником самостійно визначено в ЕСЗ до 31 грудня 2024 р.
Тип пов'язаного елемента: Скарга на закупівлю
Тип порушення: Порушення, пов'язані з вимогами законодавства
Ідентифікатор класифікації: Технічна специфікація предмета закупівлі
Тип порушення: Технічна специфікація предмета закупівлі
Опис суті пункту скарги: 3. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)» де Замовник зазначив:

«Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.».

У даному випадку, Скаржник повідомляє, що кінцевий строк поставки у рамках Закупівлі Замовником самостійно визначено в ЕСЗ до 31 грудня 2024 р.

Також у Додатку 2 до Тендерної документації встановлено :
«Термін дії талонів повинен мати термін дії один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.»

На думку Скаржника, зазначена вимога не узгоджується з вимогами законодавства та є дискримінаційною, адже фактично строк дії талонів значно перевищує строк поставки товару встановлений самим Замовником.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови у ТД.
Також, звертаємо увагу Органу оскарження, що у п.6.1. Додатку 3 до тендерної документації міститься договір у якому чітко встановлений строк дії договору – «Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2024, а в частині розрахунків до повного виконання його умов сторонами».

За таких умов, взяти участь у Закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують талони, строком дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)

Тобто, взяти участь у Закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть зберігати прийнятий за Талонами Товар до моменту відпуску Товару Покупцю на АЗС (фактичної заправки автотранспорту Покупця), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Окрім того в Додатку 2 до ТД в різних абзацах наявні розбіжності, адже в одному абзаці встановлений термін дії 1 рік, а в іншому 2 роки. У зв’язку з чим, просимо привести тендерну документацію у відповідність та викласти вимоги Додатку 2 до тендерної документації наступним чином:

«Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії в один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)».

Аналогічних висновків дійшов Антимонопольний комітет України у рішенні від 24.09.2024 № 15739.
Вимоги: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації

Порядковий номер пункту скарги: 4
Номер: 862d8b63b4294c0c8cba7e4426ea7c4f
Заголовок пункту скарги: Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів.
Тип пов'язаного елемента: Скарга на закупівлю
Тип порушення: Порушення, пов'язані з вимогами законодавства
Ідентифікатор класифікації: Технічна специфікація предмета закупівлі
Тип порушення: Технічна специфікація предмета закупівлі
Опис суті пункту скарги: Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону, Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону, Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Уважно вивчивши Тендерну документацію, Скаржник вважає, що вона містить вимоги та положення, які є дискримінаційними та/або суперечать нормам чинного законодавства у зв'язку з наступним.

1. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)
де Замовник зазначив»:

«Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.»

Позиція Учасника
Таким чином, вимога щодо наявність автозаправних станцій «…які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не менше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви» є ДИСКРИМІНАЦІНОЮ та такою, що обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі.

Також, у абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області та по м. Полтава.»

Замовник встановивши таку вимогу повторно застосував дискримінаційний підхід не тільки до Скаржника, а й до всіх потенційних учасників. Таким чином, Замовник не обґрунтував нагальну потребу в можливості здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області цим самим свідомо обмежив коло потенційних учасників.

Звертаючись до практики, можна зазначити про Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7199-р/пк-пз від 23.04.2024. В ході розгляду даної скарги Органом оскарження було встановлено, що обмеження щодо встановлення наявності автозаправних станцій з прив’язкою до місцезнаходження Замовника є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів. Місцезнаходження АЗС наших партнерів, охоплює всю територію України. Ми вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною.

На підтвердження визначеної інформації ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» надає додатком до цією Скарги:

- Договір OD06338202409101 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ.

Відповідно до цього договору Скаржник має можливість здійснювати відпуск палива на АЗК партнера в Полтавській області та м. Полтава, а саме:

1. Полтавська обл., м. Полтава, пр-т Вавілова М, 2В
2. Полтавська обл., м. Полтава, шосе Харьківське, 8А
3. Полтавська обл., м.Полтава, вул.Кагамлика 68А
4. Полтавська обл, с Копили, вул. Стрельнікова, буд. 1-В
5. Полтавська область, Чутівський район, смт. Чутове, вул. Короленка, 8
6. Полтавська обл, с. Сухинівка, вул. Дніпропетровське шосе, буд. 5
7. Полтавська обл., м.Пирятин, вул . Європейська, 157
8. Полтавська обл., м. Пирятин, вул. Веселкова, 90
9. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т. Лесі Українки, 100
10. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т Полтавський, 2В
11. Полтавська область, Кременчуцький район, с. Мала Кохнівка, вул. Шкільня, 2а

В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС".

Зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснювати співпрацю з власниками мереж АЗС для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому вимога встановлена Замовником про те, що АЗС має знаходитись «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», прямо свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації.

Відповідно до п. 29 Особливостей: «У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.»

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а саме пунктів 1 і 2 частини другої статті 16, кваліфікаційними критеріями, які відповідно до п. 29 Особливостей є: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

У зв’язку з чим Замовник прямо порушив вимоги пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Тому, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ, а саме в абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації, а саме вилучити вимогу про наявність АЗС: «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», адже така вимога прямо обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.

Викласти вимогу абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації в наступній редакції:

«Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в межах Полтавської області та м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.»

Просимо також, викласти вимогу абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в межах Полтавської області та по м. Полтава.»

Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 29.03.2023 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта», яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.


2. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)»
де Замовник зазначив:

У абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник вказує:

«Учасник надає в складі тендерної пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника.»
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки вона обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які фактично не впливають на здатність постачання палива. Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь у закупівлі, при цьому не впливає якість запропонованого палива та можливість його постачання для потреб Замовника.
Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта» , яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»:
- роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів;

Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
- документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
- акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
- дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального. Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник.
У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта.

Тобто, ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ», не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.
Враховуючи викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: Договір OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР».

Існує практика Органу оскарження у зазначеній ситуації, а саме Рішення № 14543-р/пк-пз від 29.08.2024 р.

На нашу думку, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної
вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають відповідну ліцензію на право саме роздрібної торгівлі пальним.

У зв’язку з чим, просимо вилучити вимогу зазначену у передостаннього абзацу абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації повністю.

3. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)» де Замовник зазначив:

«Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.».

У даному випадку, Скаржник повідомляє, що кінцевий строк поставки у рамках Закупівлі Замовником самостійно визначено в ЕСЗ до 31 грудня 2024 р.

Також у Додатку 2 до Тендерної документації встановлено :
«Термін дії талонів повинен мати термін дії один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.»

На думку Скаржника, зазначена вимога не узгоджується з вимогами законодавства та є дискримінаційною, адже фактично строк дії талонів значно перевищує строк поставки товару встановлений самим Замовником.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови у ТД.
Також, звертаємо увагу Органу оскарження, що у п.6.1. Додатку 3 до тендерної документації міститься договір у якому чітко встановлений строк дії договору – «Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2024, а в частині розрахунків до повного виконання його умов сторонами».

За таких умов, взяти участь у Закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують талони, строком дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)

Тобто, взяти участь у Закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть зберігати прийнятий за Талонами Товар до моменту відпуску Товару Покупцю на АЗС (фактичної заправки автотранспорту Покупця), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Окрім того в Додатку 2 до ТД в різних абзацах наявні розбіжності, адже в одному абзаці встановлений термін дії 1 рік, а в іншому 2 роки. У зв’язку з чим, просимо привести тендерну документацію у відповідність та викласти вимоги Додатку 2 до тендерної документації наступним чином:

«Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії в один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)».

Аналогічних висновків дійшов Антимонопольний комітет України у рішенні від 24.09.2024 № 15739.


4. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)» де Замовник зазначив

«Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива. У разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний товар, свідоцтво на знак для товарів і послуг).»

Хочемо зазначити, що вимагаючи від учасників надання документального підтвердження наявності права власника (емітента) паливних карток на використання торгового знаку (бренду), під якою випускаються талони - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників».

Дана вимога фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.
Власник (емітент) паливних карток, як постачальник палива, не має права на використання торгового знаку (марки), під якою випускаються талони, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через різні мережі АЗС, які фактично не належать власнику (емітенту) паливних карток на праві власності та/або в яких він самостійно не емітує талони.

При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (марки чи бренду).

Для введення господарської діяльності з постачання палива емітентом, відсутність права на використання торгової марки (знаку), під якою випускаються талони, не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами.
Тому встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідн вимога обмежує Скаржника у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару.
Скаржник має партнерські договори з продавцем талонів мережі АЗС БРСМ-Нафта які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця (Скаржника) на таких АЗС. Для здійснення постачання палива Замовником, компанія Скаржника має партнерські відносини з уповноваженим на продаж талонів мережі АЗС БРСМ-Нафта.
Враховуючи викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. А саме просимо викласти абзац Додатку 2 до ТД в наступній редакції:

«Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива.»

Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі:

- Договір OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР».
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині, а саме вилучити зазначену вимогу повністю, як таку, що штучно обмежує коло потенційних учасників закупівлі.
Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог та формування предмета закупівлі у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону.
Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може прийняти участь у закупівлі.
Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
На підставі вищевикладеного керуючись п. 55-59 Особливостей, вважаємо, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги та вимоги, які порушують чинні норми Особливостей та Закону, а саме статтю 5 Закону «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», ПКМУ № 157 від 17.02.2023 року та ПКМУ № 1178 від 12.10.2022 року.
Файли/документи, які можуть підтвердити все вищезазначене, знаходяться у вільному доступі в електронній системі закупівель, зокрема, на сайті prozorro.gov.ua).
Вимоги: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації