09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо наливом (Євро-5), Дизельне паливо, бензин А-95 талони/картки паливні)

Комунальним підприємством "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району" м. Києва (далі – Замовник) 27.09.2024 оголошено відкриті торги з особливостями за предметом: 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо наливом (Євро-5), Дизельне паливо, бензин А-95 талони/картки паливні), ідентифікатор UA-2024-09-27-007485-a (далі – Закупівля) Так, протоколом Замовника від 27.09.2024 № 96 затверджено тендерну документацію до Закупівлі. Складовою тендерної документації до Закупівлі є Додаток 2, який визначає технічні, якісні та кількісні вимоги до предмета Закупівлі. Детально ознайомившись із вимогами Замовника у Додатку 2 до тендерної документації (далі – Додаток 2 до ТД) у частині підтвердження потенційними учасниками Закупівлі своєї відповідності технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета Закупівлі, вважаємо їх дискримінаційними та такими, що значно звужують потенційне коло учасників, з огляду на наступне: 1. Згідно з вимогами Додатку 2 до ТД кожен Учасник повинен надати в технічній частині своєї пропозиції відповідності технічним вимогам Замовника з коментарем кожного пункту до технічних характеристик товару, що пропонується Учасником Відповідно до пункту 9 Додатку 2 до ТД Учасник повинен мати власну або орендовану або таку, що використовується на підставі договору зберігання, тощо нафтобазу, яка розташована в Києві або в Київській області. З наведеною вимогою Замовника Скаржник категорично не погоджується, вважає її безпідставною, у зв`язку з нижченаведеним: У своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольний комітет України зазначив: «Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб'єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред'явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Так, відповідно до пункту 29 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України за № 1178 у разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Замовник не довів та документально не підтвердив, яким самим національним стандартом для палива визначено необхідність мати власну або орендовану або таку, що використовується на підставі договору зберігання, тощо нафтобазу із розташуванням за місцем передання талонів (у даному випадку у місті Києві та або в Київській області). Відповідно, участь у даній Закупівлі зможуть взяти лише учасники, які мають власні/орендовані/залучені нафтобази саме у місті Києві та або в Київській області, що нівелює участь інших потенційних учасників, як мають відповідні нафтобази у інших містах/областях України. При цьому, мати власні/орендовані/залучені нафтобази у місті Києві та або в Київській області для здійснення продажу талонів на користь Замовника, - є недоцільним, адже поставка талонів здійснюється через партнерські АЗС, з яким потенційний учасник уклав відповідний договір. Водночас, Скаржник має укладений Договір оренди № 03/05-24 від 03.05.2024 із ТОВ «АНТЕЙГРУП», згідно з яким ТОВ «Сентайм Груп» отримало у тимчасове володіння та користування ємності для зберігання паливо-мастильних матеріалів, розташованих за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дослідна Станція, буд. 37-В. Поруч з цим, Скаржник має укладений Договір OD06338202210204 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ від 29.03.2023, згідно з пунктом 1.1. якого ТОВ «Сентайм Груп» отримує бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту на АЗС. Згідно з Додатком до вказаного Договору наведено Перелік АЗС у місті Київ та Київській області, де Скаржник має право здійснювати купівлю відповідних паливних талонів. Тобто, не залежно від того, де територіально розміщена нафтобаза, потенційний учасник у будь якому разі може передати на користь Замовника паливні талони. Наявність описаної вимоги у пункті 9 Додатку 2 до ТД створює штучні умови для потенційних учасників прийняти участь у Закупівлі, значно звужує коло учасників та, відповідно створює дизбаланс між принципами публічних закупівель у частині недискримінації учасників. Замовник не обґрунтовано встановив дискримінаційну вимогу до учасників, яка не має відношення та не впливає на постачання Товару, який є предметом Закупівлі. Враховуючи те, що за умовами Закупівлі паливо буде надаватись на користь Замовника у вигляді талонів, то у даному випадку, потенційний Учасник здійснює закупівлю відповідних талонів через партнерські АЗС, що, у свою чергу, не вимагає від Учасника мати власну або орендовану або таку, що використовується на підставі договору зберігання, тощо нафтобазу на території подальшої реалізації паливних талонів. 2. Згідно з пунктом 10 Додатку 2 до ТД Строк дії талонів на видачу зазначеного палива має становити не менше ніж 12 (дванадцять) календарних місяців з дати їх видачі (активації) з подальшим безоплатним обміном невикористаних за цей строк (термін) талонів на нові талони того самого номіналу на строк не менше ніж на той самий строк. У разі, якщо Учасник здійснює випуск (перехід) талонів нового зразка, він повинен здійснити рівноцінний (у тому числі за номіналом) обмін талонів старого зразка, що залишилися у Замовника та не були реалізовані, на талони нового зразка того ж самого номіналу без будь-яких втрат для Замовника. У даному випадку, Скаржник повідомляє, що кінцевий строк поставки у рамках Закупівлі Замовником самостійно визначено до 31.12.2024 включно (п. 4.4. Розділу 1 ТД). Означений термін передбачений і в проекті договору, який є додатком до ТД. На думку Скаржника, зазначена вимога не узгоджується з вимогами законодавства та є дискримінаційною, адже фактично строк дії талонів значно перевищує строк договору та строк поставки товару встановлений самим Замовником. Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови у ТД. За таких умов, взяти участь у Закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують талони, строком дії не менше ніж 12 (дванадцять) календарних місяців з дати їх видачі (активації) з подальшим безоплатним обміном невикористаних за цей строк (термін) талонів на нові талони того самого номіналу на строк не менше ніж на той самий строк. Тобто, взяти участь у Закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть зберігати прийнятий за Талонами Товар до моменту відпуску Товару Покупцю на АЗС (фактичної заправки автотранспорту Покупця), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Аналогічних висновків дійшов Антимонопольний комітет України у рішенні від 24.09.2024 № 15739. 3. Згідно з пунктом 11 Додатку 2 до ТД учасникам необхідно надати зразки талонів єдиного уніфікованого зразка відповідно до вимог цього пункту (лицьова та зворотна сторона на весь пропонований асортимент талонів), що обслуговуються на АЗС/АЗК, перелік яких надано Учасником та письмове підтвердження від власника або орендаря (суборендаря), або партнера АЗС/АЗК, тощо з гарантією безумовного, цілодобового та безперебійного здійснення відпуску пального на АЗС/АЗК по талонах, запропонованих Учасником протягом строку дії відповідних талонів, що датоване не раніше дати виходу оголошення. Лист надається з накладанням КЕП/УЕП уповноваженої особи, що його підписала у форматі, що дає можливість перевірити КЕП/УЕП. Змістом такого листа має бути передбачено найменування Замовника цих торгів та ідентифікатор закупівлі. Додатково, згідно з останнім абзацом Додатку 2 до ТД в тендерній пропозиції Учасник повинен надати оригінал(и) листа (ів) від АЗС партнерів або власників АЗС з гарантуванням безперебійного обслуговування талонів Учасника згідно укладеного договору. Лист повинен бути виданий на ім’я Учасника та Замовника (згідно ідентифікатора закупівлі) з накладенням КЕП/УЕП. Лист(и) надається(ються) стосовно всіх АЗС зазначених в Довідці про АЗС в Деснянському районі. У даному випадку, Скаржник не погоджується із вимогами Замовника у частині підтвердження означених вимог, а саме необхідності подання у складі тендерних пропозицій: -письмового підтвердження від власника або орендаря (суборендаря), або партнера АЗС/АЗК, тощо з гарантією безумовного, цілодобового та безперебійного здійснення відпуску пального на АЗС/АЗК по талонах, запропонованих Учасником протягом строку дії відповідних талонів, що датоване не раніше дати виходу оголошення. Лист надається з накладанням КЕП/УЕП уповноваженої особи, що його підписала у форматі, що дає можливість перевірити КЕП/УЕП; - оригінал(и) листа (ів) від АЗС партнерів або власників АЗС з гарантуванням безперебійного обслуговування талонів Учасника згідно укладеного договору. Лист повинен бути виданий на ім’я Учасника та Замовника (згідно ідентифікатора закупівлі) з накладенням КЕП/УЕП. Щодо письмового підтвердження від власника АЗС/АЗС/орендаря (суборендаря) або партнера АЗС/АЗК з накладанням на даний лист КЕП/УЕП: У даному випадку Скаржник звертає увагу, що для здійснення постачання палива Замовнику, компанія Скаржника (як Покупець) має партнерські відносини із мережою АЗС (як Продавцями), що оформлені у вигляді відповідного Договору (надається до даної Скарги). Згідно з умовами укладеного договірного зобов`язання Продавець зобов’язаний забезпечити передачу пального через АЗС Покупцеві або уповноваженому ним Користувачу/Контрагенту. Тобто, безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС/АЗК, що пропонується Учасником здійснюється на підставі відповідних договірних зобов`язань, що виникли між Учасником та відповідним Продавцем. (а не на підставі письмових підтверджень, оформлених у вигляді листів). Поруч з цим, згідно з частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України). Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ч. 1 ст. 629 ЦК України). Отже, всі, без винятку правовідносини між Учасником та АЗС/АЗК, у тому числі у частині безумовного, цілодобового та безперебійного здійснення відпуску пального, - врегульовані відповідним договірним зобов`язанням. Звертаємо увагу, що відповідно до пункту 29 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України за № 1178 у разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Замовник не довів та документально не підтвердив, яким самим національним стандартом для палива визначено надання Замовнику письмового підтвердження від власника або орендаря (суборендаря), або партнера АЗС/АЗК, оформленого у вигляді листа з накладеним КЕП/УЕП з гарантією безумовного, цілодобового та безперебійного здійснення відпуску пального на АЗС/АЗК по талонах, запропонованих Учасником протягом строку дії відповідних талонів, що датоване не раніше дати виходу оголошення, як і не доведено необхідність надання листа (ів) від АЗС партнерів або власників АЗС з гарантуванням безперебійного обслуговування талонів Учасника згідно укладеного договору з накладеним КЕП/УЕП. Відповідно до п. 4 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". Замовник не обґрунтовано встановив наведені дискримінаційні вимоги до учасників, які не мають відношення та не впливають на постачання Товару, який є предметом Закупівлі. Підтвердженням законності вимог Скаржника у даній Скарзі є рішення АМКУ від 06.03.2024 № 4210. Скаржник повторно наголошує, що всі, без винятку, правовідносини між потенційним учасником та АЗС врегульовані договірним зобов`язанням, а не будь якого роду листами. Відповідно, безперебійне обслуговування талонів Учасника згідно укладеного договору – є предметом та умовами згідно з договорами купівлі-продажу/партнерськими договорами тощо. Замовник не довів та документально не підтвердив, яким самим національним стандартом для палива визначено надання Замовнику письмового підтвердження від АЗС партнерів або власників АЗС з гарантуванням безперебійного обслуговування талонів Учасника згідно укладеного договору. Відповідно до п. 4 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". Замовник не обґрунтовано встановив наведені дискримінаційні вимоги до учасників, які не мають відношення та не впливають на постачання Товару, який є предметом Закупівлі. Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На думку Скаржника, дії Замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до ТД в описаних у даній Скарзі частинах.