-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
Послуги з підготовки повторної детальної геолого-економічної оцінки експлуатаційних запасів питних підземних вод ділянки Плугівської ділянки (свердловини № 1e, 2e, 3e, 4e, 5e, 6e, 7e, 8e)
Закупівля здійснюється з урахуванням «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (зі змінами)
Завершена
1 450 000.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 1% або 14 500.00 UAH
мін. крок: 1% або 14 500.00 UAH
Період оскарження:
09.09.2024 15:20 - 22.09.2024 00:00
Скарга
Відхилено
КЕП
Скарга на рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції
Номер:
0d247176bd5645f6b58ebe5618d2e0d6
Ідентифікатор запиту:
UA-2024-09-09-009986-a.b1
Назва:
Скарга на рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції
Скарга:
Пов'язані документи:
Учасник
- Протокол відхилення №24-44Б-4.pdf 15.10.2024 12:47
- Скарга.PDF 15.10.2024 13:13
- sign.p7s 15.10.2024 13:14
- рішення від 17.10.2024 № 17001.pdf 17.10.2024 15:51
- Інформація про резолютивну частину рішення від 24.10.2024 № 17388.pdf 25.10.2024 15:19
- рішення від 24.10.2024 № 17388.pdf 29.10.2024 13:59
- Пояснення по суті скарги.docx.p7s 21.10.2024 21:14
- Пояснення по суті скарги.pdf.p7s 21.10.2024 21:15
- Пояснення по суті скарги.docx 21.10.2024 21:15
- Пояснення по суті скарги.pdf 21.10.2024 21:15
- relations 01432606 09.10.2024 10-06-19.pdf 21.10.2024 22:13
- рішення від 10.04.2023 № 4447.pdf 21.10.2024 22:13
Дата прийняття скарги до розгляду:
15.10.2024 15:01
Дата розгляду скарги:
24.10.2024 10:00
Місце розгляду скарги:
Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду:
17.10.2024 15:51
Дата прийняття рішення про відхилення скарги:
29.10.2024 13:59
Пункт скарги
Порядковий номер пункту скарги:
1
Номер:
5c009d96112642748d164796b4ba38b0
Заголовок пункту скарги:
Неправомірне відхилення тендерної пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» закупівлі за №UA-2024-09-09-009986-a зазначене у Протоколі щодо прийняття Рішення Уповноваженою особою від 10 жовтня 2024 року №24-44Б-4.
Тип пов'язаного елемента:
Скарга на кваліфікацію
Тип порушення:
Порушення, пов'язані з вимогами законодавства
Ідентифікатор класифікації:
Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі
Тип порушення:
Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі
Опис суті пункту скарги:
Уповноваженою особою ЛМКП «Львівводоканал» Бриндак Я.Ю. від 20 вересня 2024 року, протокол №24-44Б-3, затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг ДК 021:2015: 71350000-6 — Науково-технічні послуги в галузі інженерії (Послуги з підготовки повторної детальної геолого-економічної оцінки експлуатаційних запасів питних підземних вод ділянки Плугівської ділянки (свердловини № 1e, 2e, 3e, 4e, 5e, 6e, 7e, 8e)) та розміщено оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
25 вересня 2024 року були розкриті тендерні пропозиції таких учасників:
ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ
ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ІНСТИТУТ ГЕОЛОГІЇ"
ТОВ "ГЕОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ"
НВП УКРГЕОЛОГСТРОМ
ТОВ "Компанія "Центр ЛТД"
ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО "УКРАЇНСЬКА ГЕОЛОГІЧНА КОМПАНІЯ"
За результатами проведеної процедури розкриття тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною виявилася цінова пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія», а саме 689 000,00 (шістсот вісімдесят дев’ять тисяч) грн. з ПДВ.
Проте, Уповноваженою особою ЛМКП «Львівводоканал» було прийнято рішення про відхилення пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» (Протокол щодо прийняття Рішення Уповноваженою особою від 10 жовтня 2024 року №24-44Б-4).
Підставами для відхилення зазначено наступне:
«Відповідно до п.7 п.44 Особливостей, Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Тендерна пропозиція подана Учасником ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ", який є пов’язаною особою з іншим учасником даної процедури закупівлі, а саме з ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "УКРАЇНСЬКА ГЕОЛОГІЧНА КОМПАНІЯ" (код ЄДРПОУ 38078094).
Відповідно до абз.2 п.20 статті 1 Закону України, пов'язана особа – це юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіти часткою (пакет, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Учасник ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ", тендерна пропозиція якого розглядається та ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "УКРАЇНСЬКА ГЕОЛОГІЧНА КОМПАНІЯ", інший Учасник даної процедури закупівлі, перебувають під спільним контролем, а саме перебувають під спільним управлінням Кабінету Міністрів України.
Отже, Замовник приймає рішення про відмову учаснику ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ" процедуру закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ", на підставі вимог абз.6 п.7 п.44 Особливостей.».
Таким рішенням Замовник порушив принцип об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що призвело до порушення прав та інтересів Учасника ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» з огляду на наступне.
Так, відповідно до абз. 2 пп. 1 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі – Особливості): «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 1) учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей».
Відповідно до пп. 7 п. 47 Особливостей: «Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника».
Пунктом 20 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі – Закону № 922-VIII) передбачено, що пов’язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі. При цьому, під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Закон про публічні закупівлі не пояснює, що таке «вирішальний вплив», а лише наводить перелік можливих способів впливу. Аналогічно і в Законі України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року № 2210-III, де контроль визначається через переліки способів, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб’єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб’єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб’єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб’єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб’єкті господарювання.
Додатково нормативне визначення терміну «вирішальний вплив» міститься в розділі IІІ Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб’єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 № 33-р (у редакції розпорядження від 21.06.2016 № 14-рп), зареєстрованого в Мін’юсті 21.03.2002 за № 284/6572 (далі — Положення про концентрацію). Згідно з пунктом 1 розділу IІІ Положення про концентрацію, вирішальний вплив однієї особи на господарську діяльність іншої особи — це можливості прийняття нею рішень, зокрема щодо: встановлення загальних умов обороту товарів на ринку (ціни, асортименту товарів, обсягів попиту та пропозиції, обсягів реалізації товарів чи їх придбання, інших умов придбання або реалізації товарів); визначення обсягів виробництва, ринків товарів, напрямів техніко-технологічного розвитку, інвестицій; визначення джерел постачання, кола продавців, покупців або споживачів; укладання угод, умов прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’язань; можливості однієї особи не допускати прийняття іншою особою, що здійснює господарську діяльність, рішень, зазначених у підпунктах 1–4 цього пункту.
Таким чином, згідно з наведеними положеннями законодавства, під час відхилення тендерної пропозиції Замовник зобов’язаний не тільки послатися на конкретні норми Особливостей та Закону України “Про публічні закупівлі”, з урахуванням яких відхиляється тендерна пропозиція учасника, але й зобов’язаний обґрунтувати таке рішення, тобто довести, що існує спільний контроль Кабінету Міністрів України над ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» та ДП «Українська геологічна компанія» та пояснити в чому полягає вирішальний вплив.
Незважаючи на наведене вище, у нашій ситуації Замовник лише формально вказав, що учасники є пов’язаними, оскільки перебувають під спільним управлінням КМУ, але не навів жодних обґрунтованих доказів на підтвердження свого рішення.
На необхідності документального підтвердження виявленої пов’язаності осіб наголошує і Антимонопольний комітет України.
Так, у своєму Рішенні № 1592-р/пк-пз від 13.02.2023 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла до висновку, що Замовник не довів та документально не підтвердив, що Пропозиція є такою, що подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою в розумінні вимог Закону (UA-2023-01-16-008094-a).
Крім цього, на необхідності перевірки можливості здійсненні контролю над учасниками процедури закупівлі, тобто саме впливу на господарську діяльність учасника закупівлі, наголошує і Верховний суд (постанова КГС ВС від 10.06.2021 у справі № 910/114/19).
Додатково, просимо врахувати обставини і висновки Верховного суду, викладені у Постанові від 22 червня 2023 року у справі №922/2502/21:
“2. Позов обґрунтовано тим, що департаментом при здійсненні закупівлі було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). На думку прокурора, в розумінні статті 1 Закону, КП «Харківзеленбуд» і Департамент є пов`язаними особами, оскільки вони перебувають під спільним контролем їх засновника - Харківської міської ради, а КП «Харківзеленбуд» безпосередньо підпорядковане департаменту, який здійснює контроль над цим учасником процедури закупівель. Тобто, як вважає прокурор, відповідно до вимог пункту 7 частини 1 статті 17 Закону, замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію КП «Харківзеленбуд», що не було зроблено. Відтак недійсним є й договір, укладений за результатами незаконно проведеної закупівлі.
…
50. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради є самостійною юридичною особою.
51. Згідно з пунктом 1.2 статуту КП «Харківзеленбуд», засновником підприємства є Харківська міська рада. Власником майна підприємства є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради. Підприємство безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради.
52. Разом з тим, відповідно до пунктів 2.3 та 2.4 статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.
Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.
53. Відповідно до пункту 7.1.3 статуту Департамент комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.
54. З положень статуту КП «Харківзеленбуд» вбачається, що Департамент комунального господарства Харківської міської ради не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП «Харківзеленбуд», а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП «Харківзеленбуд».
55. До того ж, як встановлено судами, департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
56. Жоден із членів тендерного комітету, керівник департаменту та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП «Харківзеленбуд» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
57. З огляду на викладене, судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурором не доведено пов`язаності КП «Харківзеленбуд» (учасник та переможець) з Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі), у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону, а отже у департамента були відсутні підстави для застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 17 та статті 31 Закону.”.
Отже, з викладеного у рішенні Верховного суду можна зробити висновок, що сам факт перебування суб’єктів у сфері управління іншої юридичної особи не обов’язково означає безумовну можливість здійснення вирішального впливу такої особи на господарську діяльність відповідних суб’єктів.
Таким чином, Замовником не обґрунтовано підстави для відхилення пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія», не наведено жодного доводу, який би вказував на те, що ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» та ДП «Українська геологічна компанія» перебувають під спільним контролем Кабінету Міністрів України, а також не роз’яснено у чому, на його думку, проявляється вирішальний вплив Кабінету Міністрів України на вказаних учасників процедури закупівлі для того, щоб визнати таких пов’язаними особами у розумінні ЗУ “Про публічні закупівлі”.
Крім того, слід зазначити, що неправомірне відхилення тендерної пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» призведе до незаконного визначення переможцем іншого учасника тендеру, цінова пропозиція якого є вищою ніж та, яка запропонована Скаржником, що в свою чергу призведе до необґрунтованого збільшення вартості предмета закупівлі та надмірного використання бюджетних коштів.
25 вересня 2024 року були розкриті тендерні пропозиції таких учасників:
ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ
ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ІНСТИТУТ ГЕОЛОГІЇ"
ТОВ "ГЕОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ"
НВП УКРГЕОЛОГСТРОМ
ТОВ "Компанія "Центр ЛТД"
ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО "УКРАЇНСЬКА ГЕОЛОГІЧНА КОМПАНІЯ"
За результатами проведеної процедури розкриття тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною виявилася цінова пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія», а саме 689 000,00 (шістсот вісімдесят дев’ять тисяч) грн. з ПДВ.
Проте, Уповноваженою особою ЛМКП «Львівводоканал» було прийнято рішення про відхилення пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» (Протокол щодо прийняття Рішення Уповноваженою особою від 10 жовтня 2024 року №24-44Б-4).
Підставами для відхилення зазначено наступне:
«Відповідно до п.7 п.44 Особливостей, Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Тендерна пропозиція подана Учасником ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ", який є пов’язаною особою з іншим учасником даної процедури закупівлі, а саме з ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "УКРАЇНСЬКА ГЕОЛОГІЧНА КОМПАНІЯ" (код ЄДРПОУ 38078094).
Відповідно до абз.2 п.20 статті 1 Закону України, пов'язана особа – це юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіти часткою (пакет, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Учасник ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ", тендерна пропозиція якого розглядається та ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "УКРАЇНСЬКА ГЕОЛОГІЧНА КОМПАНІЯ", інший Учасник даної процедури закупівлі, перебувають під спільним контролем, а саме перебувають під спільним управлінням Кабінету Міністрів України.
Отже, Замовник приймає рішення про відмову учаснику ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ" процедуру закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО ПРАТ "НАК "НАДРА УКРАЇНИ" "ЗАХІДУКРГЕОЛОГІЯ", на підставі вимог абз.6 п.7 п.44 Особливостей.».
Таким рішенням Замовник порушив принцип об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що призвело до порушення прав та інтересів Учасника ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» з огляду на наступне.
Так, відповідно до абз. 2 пп. 1 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі – Особливості): «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 1) учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей».
Відповідно до пп. 7 п. 47 Особливостей: «Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника».
Пунктом 20 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі – Закону № 922-VIII) передбачено, що пов’язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі. При цьому, під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Закон про публічні закупівлі не пояснює, що таке «вирішальний вплив», а лише наводить перелік можливих способів впливу. Аналогічно і в Законі України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року № 2210-III, де контроль визначається через переліки способів, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб’єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб’єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб’єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб’єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб’єкті господарювання.
Додатково нормативне визначення терміну «вирішальний вплив» міститься в розділі IІІ Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб’єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 № 33-р (у редакції розпорядження від 21.06.2016 № 14-рп), зареєстрованого в Мін’юсті 21.03.2002 за № 284/6572 (далі — Положення про концентрацію). Згідно з пунктом 1 розділу IІІ Положення про концентрацію, вирішальний вплив однієї особи на господарську діяльність іншої особи — це можливості прийняття нею рішень, зокрема щодо: встановлення загальних умов обороту товарів на ринку (ціни, асортименту товарів, обсягів попиту та пропозиції, обсягів реалізації товарів чи їх придбання, інших умов придбання або реалізації товарів); визначення обсягів виробництва, ринків товарів, напрямів техніко-технологічного розвитку, інвестицій; визначення джерел постачання, кола продавців, покупців або споживачів; укладання угод, умов прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’язань; можливості однієї особи не допускати прийняття іншою особою, що здійснює господарську діяльність, рішень, зазначених у підпунктах 1–4 цього пункту.
Таким чином, згідно з наведеними положеннями законодавства, під час відхилення тендерної пропозиції Замовник зобов’язаний не тільки послатися на конкретні норми Особливостей та Закону України “Про публічні закупівлі”, з урахуванням яких відхиляється тендерна пропозиція учасника, але й зобов’язаний обґрунтувати таке рішення, тобто довести, що існує спільний контроль Кабінету Міністрів України над ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» та ДП «Українська геологічна компанія» та пояснити в чому полягає вирішальний вплив.
Незважаючи на наведене вище, у нашій ситуації Замовник лише формально вказав, що учасники є пов’язаними, оскільки перебувають під спільним управлінням КМУ, але не навів жодних обґрунтованих доказів на підтвердження свого рішення.
На необхідності документального підтвердження виявленої пов’язаності осіб наголошує і Антимонопольний комітет України.
Так, у своєму Рішенні № 1592-р/пк-пз від 13.02.2023 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла до висновку, що Замовник не довів та документально не підтвердив, що Пропозиція є такою, що подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою в розумінні вимог Закону (UA-2023-01-16-008094-a).
Крім цього, на необхідності перевірки можливості здійсненні контролю над учасниками процедури закупівлі, тобто саме впливу на господарську діяльність учасника закупівлі, наголошує і Верховний суд (постанова КГС ВС від 10.06.2021 у справі № 910/114/19).
Додатково, просимо врахувати обставини і висновки Верховного суду, викладені у Постанові від 22 червня 2023 року у справі №922/2502/21:
“2. Позов обґрунтовано тим, що департаментом при здійсненні закупівлі було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). На думку прокурора, в розумінні статті 1 Закону, КП «Харківзеленбуд» і Департамент є пов`язаними особами, оскільки вони перебувають під спільним контролем їх засновника - Харківської міської ради, а КП «Харківзеленбуд» безпосередньо підпорядковане департаменту, який здійснює контроль над цим учасником процедури закупівель. Тобто, як вважає прокурор, відповідно до вимог пункту 7 частини 1 статті 17 Закону, замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію КП «Харківзеленбуд», що не було зроблено. Відтак недійсним є й договір, укладений за результатами незаконно проведеної закупівлі.
…
50. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради є самостійною юридичною особою.
51. Згідно з пунктом 1.2 статуту КП «Харківзеленбуд», засновником підприємства є Харківська міська рада. Власником майна підприємства є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради. Підприємство безпосередньо підпорядковано Департаменту комунального господарства Харківської міської ради.
52. Разом з тим, відповідно до пунктів 2.3 та 2.4 статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.
Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.
53. Відповідно до пункту 7.1.3 статуту Департамент комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.
54. З положень статуту КП «Харківзеленбуд» вбачається, що Департамент комунального господарства Харківської міської ради не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП «Харківзеленбуд», а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП «Харківзеленбуд».
55. До того ж, як встановлено судами, департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
56. Жоден із членів тендерного комітету, керівник департаменту та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП «Харківзеленбуд» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
57. З огляду на викладене, судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурором не доведено пов`язаності КП «Харківзеленбуд» (учасник та переможець) з Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі), у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону, а отже у департамента були відсутні підстави для застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 17 та статті 31 Закону.”.
Отже, з викладеного у рішенні Верховного суду можна зробити висновок, що сам факт перебування суб’єктів у сфері управління іншої юридичної особи не обов’язково означає безумовну можливість здійснення вирішального впливу такої особи на господарську діяльність відповідних суб’єктів.
Таким чином, Замовником не обґрунтовано підстави для відхилення пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія», не наведено жодного доводу, який би вказував на те, що ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» та ДП «Українська геологічна компанія» перебувають під спільним контролем Кабінету Міністрів України, а також не роз’яснено у чому, на його думку, проявляється вирішальний вплив Кабінету Міністрів України на вказаних учасників процедури закупівлі для того, щоб визнати таких пов’язаними особами у розумінні ЗУ “Про публічні закупівлі”.
Крім того, слід зазначити, що неправомірне відхилення тендерної пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» призведе до незаконного визначення переможцем іншого учасника тендеру, цінова пропозиція якого є вищою ніж та, яка запропонована Скаржником, що в свою чергу призведе до необґрунтованого збільшення вартості предмета закупівлі та надмірного використання бюджетних коштів.
×
-
Назва доказу:
Протокол щодо прийняття Рішення Уповноваженою особою від 10 жовтня 2024 року №24-44Б-4.
-
Повʼязаний документ:
Протокол відхилення №24-44Б-4.pdf
Вимоги:
Зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника
×
-
Зобов’язати Замовника – Львівське міське комунальне підприємство «Львівводоканал» скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» процедури закупівлі - Послуги з підготовки повторної детальної геолого-економічної оцінки експлуатаційних запасів питних підземних вод ділянки Плугівської ділянки (свердловини № 1е, 2е, 3е, 4е, 5е, 6е, 7е, 8е) №UA-2024-09-09-009986-a, зазначене у Протоколі щодо прийняття Рішення Уповноваженою особою від 10 жовтня 2024 року №24-44Б-4.