0 800 330 331
Увійти /
  • Відкриті торги з особливостями
  • Однолотова
  • КЕП

Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів (супорти та запасні частини до них для автобусів Атаман А092Н6)

Завершена

773 000.00 UAH з ПДВ
мін. крок: 1% або 7 730.00 UAH
Період оскарження: 26.07.2024 12:24 - 02.08.2024 00:00
Скарга
Відхилено
КЕП

Скарга на умови тендеру

Номер: 5973138249eb4818b518a4db3fb3e70d
Пов'язаний елемент: Закупівля
Ідентифікатор запиту: UA-2024-07-26-004109-a.b1
Назва: Скарга на умови тендеру
Скарга:
Пов'язані документи: Учасник Орган оскарження Замовник
Дата прийняття скарги до розгляду: 01.08.2024 23:08
Дата розгляду скарги: 13.08.2024 10:00
Місце розгляду скарги: Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду: 05.08.2024 14:47
Дата прийняття рішення про відхилення скарги: 16.08.2024 15:27
Автор: ФІЗИЧНА ОСОБА - ПІДПРИЄМЕЦЬ ФЕЛЬЧИН СЕРГІЙ ОЛЕКСАНДРОВИЧ, Фельчин Сергій 380978288966 felchyn.business.email@gmail.com

Пункт скарги

Порядковий номер пункту скарги: 1
Номер: 2d2402f8647d4b96afc14a78e1278677
Заголовок пункту скарги: Скарга на умови тендеру
Тип пов'язаного елемента: Скарга на закупівлю
Тип пов'язаного елемента: d3049084096140b1b2302575ce54220b
Тип порушення: Порушення, пов'язані з вимогами законодавства
Ідентифікатор класифікації: Інші умови тендерної документації
Тип порушення: Інші умови тендерної документації
Опис суті пункту скарги: СКАРГА
про порушення законодавства в сфері публічних закупівель

26.07.2024 року Замовник оприлюднив Оголошення про заплановану закупівлю: UA-2024-07-26-004109-a, процедури закупівлі – відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі є: Код за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»
34320000-6 Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів (супорти та запасні частини до них для автобусів Атаман А092Н6).
Строк подання тендерних пропозицій було встановлено – по 05.08.2024, 16:00. Змін до умов тендерної документації не вносилось.
Маю намір взяти участь у відповідному тендері, однак ознайомившись з ТД, я, Фізична-особа підприємець Фельчин Сергій Олександрович (далі - Скаржник), виявив в ній вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та не дають можливості прийняти участь у відповідній закупівлі а саме:
1. Відповідно до п.6.4.5, п.7.7.1.1. та п.7.8. Додатку 3 (Проект договору) до тендерної документації:
«6.4.5. Розірвати договір в односторонньому порядку у випадку порушення Постачальником строку поставки Товару або поставки Товару неналежної якості, шляхом письмового повідомлення Постачальника за 2 робочі дні. Договір вважається розірваним з дати вказаної Замовником в повідомленні про розірвання Договору.»
«7.7.1.1. Одностороння відмова від виконання свого зобов’язання Замовником, із звільненням його від відповідальності за це – у разі порушення зобов’язання Постачальником. Одностороння відмова від цього Договору у повному обсязі або частково (розірвання Договору) може застосовуватися Замовником у разі невиконання або неналежного виконання Постачальником зобов’язань, передбачених цим Договором.»
«7.8. У разі застосування оперативно-господарської санкції, передбаченої пп. 7.7.1.1. Договору, цей Договір вважається розірваним через 14 (чотирнадцять) календарних днів з дня направлення Замовником письмового повідомлення, незалежно від того чи отримано таке письмове повідомлення іншою Стороною.»

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Умови чинного законодавства передбачають розірвання договору в односторонньому порядку, якщо це передбачено в договорі.
Варто наголосити, що надання можливості тільки Замовнику розірвати договір в односторонньому порядку в разі порушення Постачальником умов договору є дискримінаційними умовами договору стосовно Постачальника. Договір не містить аналогічних прав на розірвання договору за неналежне виконання умов договору зі сторони Замовника.
Окрім того, відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України:
«Стаття 627. Свобода договору
1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.»
Таким чином, Замовником при складанні проекту договору та тендерної документації не дотримано вимог розумності та справедливості щодо надання рівних прав Сторонам договору на одностороннє розірвання договору за неналежне виконання умов договору іншою Стороною.
Окремо повідомляю, що ні ЗУ «Про публічні закупівлі», ні Постанова КМУ №1178 від 12.10.2022 року не міститься умов, що визначають можливість одностороннього розірвання договору, що обов’язково має міститься у проекті договору у складі тендерної документації.
Вищенаведена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом її зміни.
Аналогічної позиції дотримується Комісія АМКУ у рішенні № 5086-р/пк-пз від 20.03.2024.

На виконання ч. 2 ст. 18 Закону та п. 56 Особливостей, як документальне підтвердження/доказ надаю документ: «Господарський кодекс України _ від 16.01.2003 № 436-IV (Текст для друку).pdf», «Цивільний кодекс України _ від 16.01.2003 № 435-IV (Текст для друку).pdf» «Про затвердження особливостей з... _ від 12.10.2022 № 1178 (Текст для друку).pdf», «Про публічні закупівлі _ від 25.12.2015 № 922-VIII (Текст для друку).pdf».

Також, за таких умов, покладення додаткової відповідальності лише на постачальника є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

2. Відповідно до п.7.7.1.1., п.7.7.1.2., п.7.7.1.3. та п.7.7.1.4. Додатку 3 (Проект договору) до тендерної документації:
«7.7.1.1. Одностороння відмова від виконання свого зобов’язання Замовником, із звільненням його від відповідальності за це – у разі порушення зобов’язання Постачальником. Одностороння відмова від цього Договору у повному обсязі або частково (розірвання Договору) може застосовуватися Замовником у разі невиконання або неналежного виконання Постачальником зобов’язань, передбачених цим Договором.
7.7.1.2. Відмова від оплати за зобов’язання, яке виконано неналежним чином (за несвоєчасну поставку товару або поставку товару не в повному обсязі, згідно надісланої Замовником заявки);
7.7.1.3. Відмова від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із Постачальником, який порушує зобов’язання;
7.7.1.4. Відмова від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із Стороною, яка порушує зобов’язання може застосовуватися Замовником до Постачальника за невиконання Постачальником будь-якого одного чи одночасно кількох зобов’язань, передбачених умовами цього Договору;»
Однак чинним законодавством визначено оперативно-господарські санкції, що є відмінними від тих, що викладені в редакції Замовника, так, відповідно до статті 236 Господарського кодексу України:
1. У господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:
1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною;
відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;
відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;
2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);
3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;
4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.
2. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Таким чином, в ст. 236 Господарського кодексу України передбачено можливість двостороннього застосування оперативно-господарських санкцій. В той же час, відповідно до проекту договору, в тому числі п.7.7.1.1., п.7.7.1.2., п.7.7.1.3. та п.7.7.1.4. Додатку 3 (Проект договору) в редакції Замовника передбачено застосування оперативно-господарських санкцій лише до Постачальника, що є дискримінацією прав Постачальника відносно прав Замовника.
За таких умов, чинна редакція проекту договору суперечить ст. 236 Господарського кодексу України щодо можливості застосування оперативно-господарських санкцій лише Замовником.
Варто наголосити, що надання можливості тільки Замовнику застосовувати оперативно-господарські санкції в разі порушення Постачальником умов договору є дискримінаційними умовами договору стосовно Постачальника. Договір не містить аналогічних прав Постачальника на застосування оперативно-господарських санкцій за неналежне виконання умов договору зі сторони Замовника.
Окрім того, відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України:
«Стаття 627. Свобода договору
1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.»
Таким чином, Замовником при складанні проекту договору та тендерної документації не дотримано вимог розумності та справедливості щодо надання рівних прав Сторонам договору на застосування оперативно-господарських санкцій за неналежне виконання умов договору іншою Стороною.
Окремо повідомляю, що ні ЗУ «Про публічні закупівлі», ні Постанова КМУ №1178 від 12.10.2022 року не міститься умов, що визначають можливість одностороннього застосування оперативно-господарських санкцій, що обов’язково має міститься у проекті договору у складі тендерної документації.
Вищенаведена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом її зміни.

На виконання ч. 2 ст. 18 Закону та п. 56 Особливостей, як документальне підтвердження/доказ надаю документ: «Господарський кодекс України _ від 16.01.2003 № 436-IV (Текст для друку).pdf», «Цивільний кодекс України _ від 16.01.2003 № 435-IV (Текст для друку).pdf» «Про затвердження особливостей з... _ від 12.10.2022 № 1178 (Текст для друку).pdf», «Про публічні закупівлі _ від 25.12.2015 № 922-VIII (Текст для друку).pdf».
Також, за таких умов, покладення додаткової відповідальності лише на постачальника є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

3. Відповідно до п.7.10., п.7.11. Додатку 3 (Проект договору) до тендерної документації:
«7.10. Сторони домовились, що Замовником не відшкодовуються Постачальнику неустойка (штраф, пеня).
7.11. Сторони домовились, що Замовником не відшкодовуються Постачальнику збитки.»
Скаржнику вдається вкрай непропорційним встановлення п.7.10., п.7.11. Додатку 3 (Проект договору) зняття відповідальності Замовника за завдану шкоду Постачальнку шляхом встановлення норм, за якими Замовник не відшкодовує Постачальнику неустойку (штраф, пеня) та завдані збитки з урахуванням того, що Постачальник, відповідно до п. 6.1.6, зобов’язаний відшкодовувати Замовнику збитки та, відповідно до п.7.2.-7.5., сплатити Замовнику штраф та пеню, а також, відповідно до 7.7.1. передбачено застосування оперативно-господарських санкцій лише до Постачальника.
За таких умов Замовником застосовано вкрай дискримінаційний підхід щодо встановлення значного переліку санкцій, які можуть застосовуватись до Постачальника та зняття будь-якої відповідальності Замовника за порушення умов договору та спричинення шкоди Постачальнику.
Окрім того, п.7.10., п.7.11. Додатку 3 (Проект договору) передбачають домовленість сторін, що встановлення таких пунктів договору, однак така домовленість неможлива на етапі подання пропозицій, оскільки не може бути завчасно відомо, хто стане переможцем закупівлі (крім випадків, коли Замовник свідомо створює відповідні умови щоб в закупівлі переміг один конкретний Учасник).
Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України:
«Стаття 627. Свобода договору
1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.»
Таким чином, Замовником при складанні проекту договору та тендерної документації грубо порушено вимоги розумності та справедливості щодо надання рівних прав Сторонам договору, наділивши лише себе правами на відшкодування шкоди та накладення санкцій, Постачальника наділив лише обов’язками на відшкодування шкоди та сплату санкцій, повністю прибравши права Постачальника на відшкодування шкоди та накладення санкцій.
Окремо повідомляю, що ні ЗУ «Про публічні закупівлі», ні Постанова КМУ №1178 від 12.10.2022 року не міститься умов, що визначають можливість зняття відповідальності Замовника за завдану шкоду та сплату санкцій, що обов’язково має міститься у проекті договору у складі тендерної документації.
Вищенаведена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом її зміни.

На виконання ч. 2 ст. 18 Закону та п. 56 Особливостей, як документальне підтвердження/доказ надаю документ: «Господарський кодекс України _ від 16.01.2003 № 436-IV (Текст для друку).pdf», «Цивільний кодекс України _ від 16.01.2003 № 435-IV (Текст для друку).pdf» «Про затвердження особливостей з... _ від 12.10.2022 № 1178 (Текст для друку).pdf», «Про публічні закупівлі _ від 25.12.2015 № 922-VIII (Текст для друку).pdf».
Також, за таких умов, покладення додаткової відповідальності лише на постачальника є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

4. Відповідно до п.7.12. Додатку 3 (Проект договору) до тендерної документації:
«7.12. Сторони встановили інший розмір процентів річних за порушення грошового зобов'язання Замовником у розмірі 0,001 процентів річних, відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України.»
Однак чинним законодавством визначено інший розмір відповідальності за порушення грошового зобов’язання, так, відповідно до ч.2 ст. 625 ЦКУ:
2. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Скаржнику вдається вкрай непропорційним встановлення п.7.12. Додатку 3 (Проект договору) іншого розміру процентів річних за порушення грошового зобов'язання Замовником у розмірі 0,001 процентів річних, з урахуванням того, що Постачальник, відповідно до п.7.2.-7.5., зобов’язаний сплатити Замовнику штраф та пеню в розмірах, встановлених в ст. 231 Господарського кодексу України без перегляду умов в сторону зменшення розміру відповідник санкцій, пропорційно до зменшення відповідальності Замовника в порядку ст. 625 Цивільного кодексу України.
За таких умов Замовником застосовано вкрай дискримінаційний підхід щодо встановлення іншого розміру процентів річних за порушення грошового зобов'язання Замовником, в той час, коли до Постачальника застосовуються штрафні санкції та пеня в повному розмірі у відповідності до ст. 231 ГКУ.
Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України:
«Стаття 627. Свобода договору
1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.»
Таким чином, Замовником при складанні проекту договору та тендерної документації грубо порушено вимоги розумності та справедливості щодо надання рівних прав Сторонам договору на отримання компенсації за порушення умов договору іншою стороною.
Окремо повідомляю, що ні ЗУ «Про публічні закупівлі», ні Постанова КМУ №1178 від 12.10.2022 року не міститься умов, що визначають обов’язковість встановлення іншого розміру процентів річних за порушення грошового зобов'язання Замовником, що обов’язково має міститься у проекті договору у складі тендерної документації.
Вищенаведена дискримінаційна вимога може бути усунена шляхом її зміни.
На виконання ч. 2 ст. 18 Закону та п. 56 Особливостей, як документальне підтвердження/доказ надаю документ: «Господарський кодекс України _ від 16.01.2003 № 436-IV (Текст для друку).pdf», «Цивільний кодекс України _ від 16.01.2003 № 435-IV (Текст для друку).pdf» «Про затвердження особливостей з... _ від 12.10.2022 № 1178 (Текст для друку).pdf», «Про публічні закупівлі _ від 25.12.2015 № 922-VIII (Текст для друку).pdf».
Також, за таких умов, покладення додаткової відповідальності лише на постачальника є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог та формування предмета закупівлі у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону.
Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може прийняти участь у закупівлі.
Вимоги: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
×
  • Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені в тендерній документації та привести вимоги Оголошення та тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства.