Бензин

ТОВ "ВЕЛЛОЙЛ" ЄДРПОУ 45119982 Україна, Бориспільський р-н, Київська обл., село Виповзки, вулиця Свято-троїцька, будинок, 9г Вих. № 17/07 від 17 липня 2024 року Антимонопольний комітет України Адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛОЙЛ» код ЄДРПОУ: 45119982 Адреса: Україна, Бориспільський р-н, Київська обл., село Виповзки, вулиця Свято-троїцька, будинок, 9г Замовник: ЗАПОРІЗЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ МЕДИКО-ФАРМАЦЕВТИЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ код ЄДРПОУ: 45030873 Адреса: 69035, Україна , Запорізька обл., ЗАПОРІЖЖЯ, пр.Маяковського, будинок 26 Номер закупівлі/ідентифікатор та назва предмета закупівлі: UA-2024-07-12-006581-a «Бензин» СКАРГА на умови тендерної документації Замовником було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги з особливостями) ідентифікатор закупівлі: UA-2024-07-12-006581-a «Бензин А-95» (далі - Закупівля). Товариство з обмеженою відповідальністю “ВЕЛЛОЙЛ” (надалі - Скаржник) планує взяти участь у відповідній закупівлі, проте, при детальному ознайомленні з Тендерною документацією встановлено наявність вимог до учасників, які обмежують конкуренцію, звужують коло учасників, є дискримінаційними, порушують вимоги Закону України “Про публічні закупівлі” та які дозволять Замовнику визначити переможця серед обмеженого кола учасників без дотримання принципу об’єктивної та неупередженої оцінки пропозицій учасників, зважаючи на наступне. Частиною першою статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі” замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (надалі – Особистості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Проте, Тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги: 1) Щодо місця поставки Відповідно до абзацу другого пункту 1 Додатку 3 Тендерної документації : “Місце поставки: розгалужена мережа автозаправних станцій на території України не менше 15-ти (в тому числі в Київській обл. та м. Київ (не менше 2-х), Харківській обл., Одеській обл. Закарпатській область (м. Ужгород та м. Берегове), Львівській обл., Вінницька обл.) (надати в складі пропозиції довідку з переліком АЗС з зазначенням адреси розташування АЗС ).”. При цьому, згідно публічної інформації місцезнаходженням Замовника (Запорізький державний медико-фармацевтичний університет) та відповідно місцем здійснення ним своєї статутної діяльності є місто Запоріжжя, крім того, відсутня інформація щодо розміщення будь-яких структурних підрозділів Замовника в іншому місці, також, зважаючи на специфіку діяльності Замовника - здійснення освітньої діяльності, постає питання щодо обгрунтованості вибору місця поставки предмету закупівлі, а сам в місті Києві, Харківській обл., Одеській обл. Закарпатській область (м. Ужгород та м. Берегове), Львівській обл., Вінницькій обл. та більш того відсутності вимог до місцезнаходження АЗС в місті Запоріжжя та Запорізькій області, де безпосередньо знаходиться Замовник. Вважаємо такий вибір міст є штучним, не підкріпленим жодним обґрунтовуванням та таким, що не враховує специфіку діяльності Замовника та спрямований на обмеження кола потенційних учасників. Якщо проаналізувати минулі публічні закупівлі Замовника за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-04-17-008850-a, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-06-011202-a, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-14-010263-a то вимога про наявність “мережа автозаправних станцій на території м. Запоріжжя (не менше 7 АЗС, одна повинна бути на відстані не більше 6 км від адреси Замовника), Запорізької області” та України” була більш аргументованою та не обмежувала коло учасників необгрунтованим вибором міст, що в свою чергу дало змогу прийняти участь у процедурі закупівлі більшій кількості учасників, ніж потенційно матиме можливість у цій закупівлі. Зазначимо, що Скаржник має партнерський договір (поставки нафтопродуктів) з ТОВ «ЄВРО5» та ТОВ «ЄВРО5 Київська область» згідно яких може залучити до виконання потенційного договору у місті Заморіжжя та Запорізькій області, а також Київській області, відповідно необгрунтоване встановлення вимоги про наявність АЗС у Харківській обл., Одеській обл. Закарпатській область (м. Ужгород та м. Берегове), Львівській обл., Вінницькій обл. унеможливлює його право взяти участь у даній закупівлі. На відповідність пункту 56 Особливостей: “Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.”, на підтвердження вищезазначеної інформації надаємо Договір №5 поставки нафтопродуктів від 05 червня 2024 року та Договір №6 поставки нафтопродуктів від 06 червня 2024 року. При цьому, за наявних умов, визначених абзацом другим пункту 1 Додатку 3 Тендерної документації прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають АЗС одразу в Київській обл. та м. Київ (не менше 2-х), Харківській обл., Одеській обл. Закарпатській область (м. Ужгород та м. Берегове), Львівській обл., Вінницька обл.) що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. Крім того, визначимо, що необхідність обгрунтування подібної вимоги доводиться також і рішеннями Антимонопольного комітету України, так у рішенні комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №№11769-р/пк-пз від 08.07.2024 (закупівля UA-2024-06-21-009218-a) щодо встановлення Замовником нічим необгрунтованої вимоги щодо необхідності наявності АЗС в декількох районах Запоріжжя органом оскарження встановлено - “Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.” З метою усунення такої необгрунтованої вимоги та забезпечення більшому колу осіб право взяти участь в такій закупівлі, вважаємо за необхідне привести у відповідність дане положення з дійсними потребами Замовника, зокрема встановивши положення аналогічні попереднім закупівлям даного Замовника, а саме: “Місце поставки: мережа автозаправних станцій на території м. Запоріжжя (не менше 7 АЗС, одна повинна бути на відстані не більше 6 км від адреси Замовника), Запорізької області та України. (надати в складі пропозиції довідку з переліком АЗС). ”. Дані зміни розширять коло потенційних учасників та призведуть до конкурентної боротьби, дотримання принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України “Про публічні закупівлі” та, зокрема, економії державного бюджету. 2) Щодо зберігання товару Згідно підпункту 2.4.4 пункту 2.4 статті 2 Договору про закупівлю товару за державні кошти, що міститься в Додатку 4 Тендерної документації : “Оплачений товар залишається у загальній товарній масі в мережі АЗС Постачальника до повного відпуску товару.”. Таке положення проекту Договору про закупівлі суперечить суті закупівлі та іншим положенням Тендерної документації, зокрема пункту 1.1 статті 1 Договору про закупівлю товару за державні кошти, що міститься в Додатку 4 Тендерної документації: “Постачальник зобов'язується передати у власність Покупця товар, передбачений цим Договором, а Покупець зобов'язується у встановленому цим Договором порядку прийняти і оплатити повністю і належним чином поставлені пально-мастильні матеріали (талони).”, також у пункті першому Додатку 3 Тендерної документації визначено: “1. Для зручності використання в роздріб бензин повинен відпускатись за довірчими документами (талони пластикові, паперові або паливні скретч-картки), дійсні на АЗС по території України.”, крім того пунктом 4 Замовник вимагає “Для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі права на поставку бензину, учасник у складі пропозиції надає Ліцензію, видану учаснику, на право оптової торгівлі пальним або Ліцензію, видану учаснику, на право роздрібної торгівлі, або довідку довільної форми з посиланням на відкрите джерело інформації про наявність таких Ліцензій або на рішення про її видачу.”. При цьому формулювання “залишається у загальній товарній масі в мережі АЗС” передбачає саме “зберігання” палива, що не може бути здійснене без відповідної ліцензії відповідно до законодавства. Так, відповідно до статті 1 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» зберігання пального – діяльність із зберігання пального (власного або отриманого від інших осіб) із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик. Місцем зберігання пального є місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для зберігання пального на праві власності або користування. Згідно з статті 15 цього Закону зберігання пального здійснюється суб’єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії. Відповідно, наявність такого положення вимагатиме від потенційних учасників мати додаткові дозвільні документи, щоб на законних підставах виконувати таке положення договору, попри відсутність вимог до потенційних учасників мати такі документи, з іншої сторони встановлення вимог щодо наявності таких дозвільних документів (на зберігання палива) суттєво обмежить коло потенційних учасників, та крім того буде неаргументованим для даної закупівлі. Учасник у даній закупівлі (на виконання вимог Тендерної документації) має намір взяти участь пропонуючи до реалізації пальне з АЗС за довірчими документами (талони пластикові, паперові або паливні скретч-картки) на підставі Ліцензії на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі, відповідно зазначене положення необгрунтовано унеможливить виконання договору про закупівлю у випадку його потенційного укладення із Замовником за результатом даної закупівлі. На відповідність пункту 56 Особливостей: “Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.”, на підтвердження вищезазначеної інформації надаємо Ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі реєстраційний номер 990614202400015. Варто визначити, що відповідно до Індивідуальної податкової консультації від 24.07.2019 № 3422/6/99-99-12-02-02-15/ІПК (міститься у відкритому доступі у даних Єдиного реєстру індивідуальних податкових консультацій за посиланням: https://cabinet.tax.gov.ua/registers/ipk): По-перше, якщо підприємство реалізує лише картки чи талони, та не здійснює виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізацію пального на акцизному складі та не має документи, що підтверджують право власності або користування приміщеннями та/або територією, що відносяться до акцизного складу, таке підприємство не є розпорядником акцизного складу і відповідно, не повинно реєструвати акцизний склад. Торгівля картками чи талонами не зобов’язує реєструватись платником акцизного податку та реєструвати акцизний склад. По-друге, власне операція з реалізації паливних карток та талонів на пальне, під час якої не відбувається фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального, з 01 липня 2019 року не належить до операцій з реалізації пального в розумінні пп. 14.1.212 ПКУ. По-третє, якщо підприємство не придбаває пальне з метою його подальшого перепродажу в рамках оптової чи роздрібної торгівлі, йому не потрібно отримувати відповідні ліцензії. Торгівля талонами чи картками без здійснення операцій безпосередньо з пальним не зобов’язує отримувати ліцензію на оптову чи роздрібну торгівлю пальним. По-четверте, якщо підприємство не здійснює будь-які операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального з переходом права власності на таке пальне чи без такого переходу, за плату (компенсацію) чи без такої плати на митній території України з акцизного складу/акцизного складу пересувного: до акцизного складу; до акцизного складу пересувного; для власного споживання чи промислової переробки; будь-яким іншим особам, тобто якщо воно не здійснює реалізацію пального у розумінні пп. 212.1.15 ПКУ, воно не буде вважатися платником акцизного податку з реалізації пального. По-п’яте, акцизні накладні на операції з талонами чи картками не складаються. Оскільки фізична передача пального відбувається на АЗС постачальника пального на підставі паливних карток (смарт-карток) іншим особам, у цьому випадку акцизні накладні мають складатися самим такими постачальниками. Отже, відповідно до вимог законодавства та зважаючи на роз’яснення податкового органу можна дійти висновку, що ліцензія на місця зберігання у випадку використання довірчих документів (талони пластикові, паперові або паливні скретч-картки) - як того вимагає тендерна документація непотрібна. Як і визначено проектом договору про закупівлю “фактична передача Покупцю товару за цим Договором здійснюється на АЗС Постачальника шляхом заправки автомобілів Покупця при пред’явленні довірчого документу (талонів пластикових, паперових або паливних скретч-карток)”, при цьому покупець не є власником ємностей, де зберігаються паливно мастильні матеріали і відповідно не має “залишати у загальній товарній масі в мережі АЗС” товар. Враховуючи, що положення підпункту 2.4.4 пункту 2.4 статті 2 Договору про закупівлю товару за державні кошти, що міститься в Додатку 4 Тендерної документації : “Оплачений товар залишається у загальній товарній масі в мережі АЗС Постачальника до повного відпуску товару.” обмежує потенційне коло учасників в даній закупівлі, оскільки участь можуть взяти тільки учасник, що матиме відповідні дозвільні документи на зберігання палива, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника, просимо прибрати зазначений дискримінаційний пункт. Дані зміни розширять коло потенційних учасників та призведуть до конкурентної боротьби, дотримання принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України “Про публічні закупівлі” та зокрема, економії державного бюджету. Отже, вважаємо, що Замовником в порушення принципів, визначених статтею 5, статтею 22 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлені у Тендерній документації дискримінаційні вимоги. Вищевказані порушення впливають на конкурентність закупівлі та об’єктивність визначення переможця закупівлі та призводять до неефективного витрачання державних коштів, а також порушення прав та охоронюваних законом інтересів потенційних учасників закупівлі, в тому числі Скаржника. Наявність порушених прав Скаржника обґрунтовується тим, що Скаржник має намір взяти участь у даній закупівлі та зацікавлений у провадженні законної господарської діяльності шляхом укладення договору із замовником та отримання прибутку зі своєї господарської діяльності. Встановлення дискримінаційних по відношенню до Скаржника умов позбавляє його можливості взяти участь в Закупівлі, що суперечить принципам проведення публічних закупівель та перешкоджає його законній господарській діяльності. Враховуючи вищевикладене та керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі. 3. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації у відповідності до обставин та пунктів, викладених у даній Скарзі. Додатки: 1. Договір №5 поставки нафтопродуктів від 05 червня 2024 року 2. Договір №6 поставки нафтопродуктів від 06 червня 2024 року. 3. Ліцензія на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі реєстраційний номер 990614202400015. Директор ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» _____________________________ Валерія ТЬОМКІНА м.п.