Бензин А-95

ТОВ «ТРЕЙДНАФТА» ЄДРПОУ 45095459 Україна, 08644, Київська область, Білоцерківський район, село Пшеничне, вул.Окружна, будинок 1-А Вих. № 27/05 від 27 травня 2024 року Антимонопольний комітет України Адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДНАФТА» код ЄДРПОУ: 45095459 Адреса: Україна, 08644, Київська область, Білоцерківський район, село Пшеничне, вул.Окружна, будинок 1-А тел.: 097-488-91-50 Замовник: ЗАПОРІЗЬКА КОМУНАЛЬНА УСТАНОВА "АВТОГОСПЦЕНТР" код ЄДРПОУ: 35215496 Адреса: 69105, Україна , Запорізька обл., Запоріжжя, пр.Соборний, 206 Номер закупівлі/ідентифікатор та назва предмета закупівлі: UA-2024-05-22-010807-a «Бензин А-95» СКАРГА на умови тендерної документації Замовником було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги з особливостями) ідентифікатор закупівлі: UA-2024-05-22-010807-a «Бензин А-95» (далі - Закупівля). Товариство з обмеженою відповідальністю “ТРЕЙДНАФТА” (надалі - Скаржник) планує взяти участь у відповідній Закупівлі, проте при детальному ознайомленні з Тендерною документацією встановлено наявність вимог до учасників, які обмежують конкуренцію, звужують коло учасників, є дискримінаційними, порушують вимоги Закону України “Про публічні закупівлі” та які дозволять Замовнику визначити переможця серед обмеженого кола учасників без дотримання принципу об’єктивної та неупередженої оцінки пропозицій учасників, зважаючи на наступне. Частиною першою статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі” замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (надалі – Особистості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Проте, Тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги: По-перше щодо надання довірчих документів, талонів, скретч-карток або еквіваленів єдиного зразка. Так, згідно пункту 11 Додатку 7 до Тендерної документації: “ 11. Учасник повинен надати скановані зразки довірчих документів, талонів, скретч-карток або еквіваленту (лицьова та зворотна сторона) завірені підписом Учасника, що пропонуються мережею АЗС до постачання, номіналом 10 та 20 літрів, які є дійсними на всій території України (крім тимчасово окупованих територій). Довірчі документи, талони, скретч-картки або еквівалент повинні бути друкованими та мати елементи захисту (голографічне зображення/водяний знак/захисна стрічка/тощо). Довірчі документи (талони, скретч-картки або еквівалент) повинні бути єдиного зразка та прийматися/обслуговуватися на АЗС/АЗК як на власних так і на орендованих та/чи партнерських АЗС/АЗК на весь період дії таких довірчих документів. Довірчі документи, талони, скретч-картки або еквівалент на пальне повинні відповідати вимогам наказу Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв’язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 №281/171/578/155 «Про затвердження Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України.” При цьому, у відповідності до умов Тендерної документації взяти участь у даній Закупівлі можуть як учасники, що мають власні АЗС/АЗК так і які залучають партнерські АЗС/АЗК. Зокрема, Скаржник, планує взяти участь у Закупівлі із залученням партнерських АЗС/АЗК на умовах декількох партнерських договорів. Крім того, довірчі документи, талони, скретч-картки або еквівалент на пальне містять зазначення АЗС/АЗК на яких буде здійснюватись відпуск предмету закупівлі. Зокрема, така вимога встановлена і законодавством, так згідно наказу Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв’язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 №281/171/578/155 «Про затвердження Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України.” ( на який зокрема посилається Замовник), талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому. Отже, учасники, що залучатимуть партнерські АЗС/АЗК не зможуть виконати процитовані вище вимоги Тендерної документації, оскільки не зможуть запропонувати Замовнику довірчий документ, талон, скретч-карту чи еквівалент єдиного зразка, оскільки вони містять, зокрема, інформацію про назву АЗС/АЗК, де буде здійснюватися заправлення автотранспорту Замовника, і такі назви АЗС/АЗК (власні та партнерські) можуть бути різними, або можуть залучатись декілька партнерських АЗС/АЗК. Наведені умови є дискримінаційними для таких учасників. Відповідно, вимагаючи від учасників відпуск палива за довірчими документами, талонами, скретч-картками або еквівалентами на пальне єдиного зразка Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема «недискримінація учасників». Вимога тендерної документації щодо талону єдиного зразка, в тому числі, порушує право Скаржника на участь у такій Закупівлі, оскільки, враховуючи, що реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС/АЗК, а через мережі АЗС/АЗК партнерів то вимога Тендерної документації про те, що довірчі документи повинні бути єдиного зразка фактично унеможливлюватиме виконання вимог Тендерної документації в цій частині Скаржником. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення АЗС мереж-партнерів, що є дискримінаційною умовою, обмеженням конкуренції серед учасників. Наведене, підтверджується практикою оскарження, зокрема рішенням комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12640-р/пк-пз від 14.08.2023 (закупівля UA-2023-07-27-003021-a). Враховуючи наведене, необхідно виключити дискримінаційні умови Тендерної документації щодо наявності довірчих документів, талонів, скретч-карток або еквівалентів “єдиного зразка”. Дані зміни розширять коло потенційних учасників та призведуть до конкурентної боротьби, дотримання принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України “Про публічні закупівлі” та зокрема, економії державного бюджету. На відповідність п. 56 Особливостей Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази. На підтвердження вищезазначеної інформації надаємо договори з емітентами - Договір Євро смарт пауер Трейднафта 18.05.2023 (Додаток 1), Договір_поставки_нафтопродуктів_ТРЕЙДНАФТА_Євро_5_page_0001 (додаток 2), та зразки талонів - Зразки талонів БРСМ -нафта (Додаток 3), 2.4.2. Зразки карток ЕВРО5 (Додаток 4). По-друге, щодо встановлення вимоги про наявність кваліфікованого електронного підпису на листі від власника (емітента). Згідно пункту 2 “Документи, що надаються виключно Учасниками, які здійснюють перепродаж талонів” Додатку 7 до Тендерної документації”: “2. Копію(-ї) відповідного(их) договору(-ів) укладених(-ого) між учасником та власником (емітентом) талонів, на поставку (продаж) талонів чинних(-ого) протягом всього періоду поставки відповідно до умов тендерної документації з оригіналом листа від власника (емітента), що підтверджує чинність наданого договору(-ів) та підтвердженням щодо права здійснювати учасником реалізацію товару (талонів) стороннім організаціям. Лист повинен бути виданий на ім’я Замовника та Учасника та повинен містити зразок копій (або оригіналів) талонів, містити вихідний №, дату, ПІБ та номер телефону уповноваженої особи (лист має містити кваліфікований електронний підпис особи яка його підписала, з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги».” Замовником не обґрунтовано в чому саме полягає необхідність встановлення у Тендерній документації наведеної вище вимоги щодо накладення кваліфікованого електронного підпису на листі. Зазначений лист має виключно інформаційну мету, а саме підтвердження емітентом (власником) чинності вже укладеного з учасником договору(-ів) (які також на вимогу Тендерної документаці надаютсья) та підтвердженням права здійснювати учасником реалізацію товару (талонів) стороннім організаціям. При цьому, укладений такий документ в електронній формі чи в паперовому вигляді - не впливатиме на суть такого документу. Крім того, з аналізу чинного законодавства слідує, що електронний документ, укладений відповідно до вимог законодавства, має таку ж юридичну силу як і документ у паперовому вигляді. Крім того, пункту 4 статті 22 Закону України “ Про публічні закупівлі”: Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Згідно статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» : “Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа.”, стаття 6 цього закону визначає: “Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.”. При цьому законодавство не встановлює обов’язку створення документів в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису. Відповідно, враховуючи встановлену замовником вимогу про надання листа від контрагента - емітента (власника) саме в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, ставить потенційного учасника з залежність від можливості третьої особи (залученого партнера) надати документ в цій формі, як того вимагає Замовник за умови відсутності законодавчої вимоги для такої особи створювати документ саме в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису. Порушення прав Скаржника у зв’язку з наявністю такої обмежуючої/дискримінаційної вимоги, полягає в тому, що необгрунтоване встановлення такої вимоги до листа з урахуванням того, що емітентами (власниками) повідомлено про неможливість надання листа для участі в цій закупівлі саме з накладенням кваліфікованого електронного підпису (листи від емітентів надано у додатку 6 до цієї Скарги), унеможливлює участь Скаржника, через необ’єктивні підстави. Відповідно, встановлення такої необгрунтовоної вимоги обмежує коло потенційних учасників. З метою усунення такої необгрунтованої вимоги та забезпечення можливості кожному взяти участі в такій закупівлі, вважаємо за необхідне прибрати наступне положення у вищезазначеній вимозі : “(лист має містити кваліфікований електронний підпис особи яка його підписала, з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги».)”. Дані зміни розширять коло потенційних учасників та призведуть до конкурентної боротьби, дотримання принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України “Про публічні закупівлі” та зокрема, економії державного бюджету. На відповідність п. 56 Особливостей Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази. Надано зазначений вище лист від емітента (власника) - Гарант письмо емітента Євро 5 (додаток 5). Отже, вважаємо, що Замовником в порушення принципів, визначених статтею 5, статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлені у Тендерній документації дискримінаційні вимоги. Вищевказані порушення впливають на конкурентність закупівлі та об’єктивність визначення переможця закупівлі та призводять до неефективного витрачання державних коштів, а також порушення прав та охоронюваних законом інтересів потенційних учасників закупівлі, в тому числі Скаржника. Наявність порушених прав Скаржника обґрунтовується тим, що Скаржник має намір взяти участь у даній закупівлі та зацікавлений у провадженні законної господарської діяльності шляхом укладення договору із замовником та отримання прибутку зі своєї господарської діяльності. Встановлення дискримінаційних по відношенню до Скаржника умов позбавляє його можливості взяти участь в Закупівлі, що суперчить принципам проведення публічних закупівель та перешкоджає його законній господарській діяльності. Враховуючи вищевикладене та керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі. 3. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації у відповідності до обставин та пунктів, викладених у даній Скарзі. Додатки: 1) Договір Євро смарт пауер Трейднафта 18.05.2023 1 прим. на 13 акр. 2) Договір_поставки_нафтопродуктів_ТРЕЙДНАФТА_Євро_5_page_0001 - 1 прим. на 5 арк. 3) Зразки талонів БРСМ -нафта - 1 прим на 1 арк. 4) 2.4.2. Зразки карток ЕВРО5 1 прим на 1 арк. 5) Гарант письмо емітента Євро 5 - 1 прим на 1 арк. Директор ТОВ «ТРЕЙДНАФТА» _____________________________ Артем БАЙЛО м.п.