ДК 021:2015 код 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (вивезення та захоронення твердих побутових відходів)

Вих. № 566 від 25.05.2024року ДО ПОСТІЙНО ДІЮЧОЇ КОМІСІЇ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ СКАРГ ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Замовник: КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "МІСЬКА ДИТЯЧА ЛІКАРНЯ №5 "ЗАПОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ код ЄДР: 05498789 69076, Україна, Запорізька область, м. Запоріжжя , вул. Сорочинська, буд. 28 А тел. +380612249421 електронна адреса: zak_zmdl5@ukr.net Суб’єкт оскарження: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» код ЄДР: 35924440 вул. Іванова, буд. 99, Запорізька обл., м. Запоріжжя, 69068 тел. 061-228-55-01 електронна пошта: office@weltum.com Процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями Предмет закупівлі: ДК 021:2015 код 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (вивезення та захоронення твердих побутових відходів) Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-05-21-009395-a Очікувана вартість: 150`000.00 грн. з ПДВ СКАРГА Замовником процедури закупівлі (надалі - Замовник) оголошено процедуру закупівлі – Відкриті торги з особливостями на закупівлю послуг: «ДК 021:2015 код 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (вивезення та захоронення твердих побутових відходів)» (UA-2024-05-21-009395-a). Суб’єкт оскарження вбачає у діях Замовника порушення, які ним допущені при виборі процедури закупівлі, а саме оголошенні відкритих торгів з особливостями на закупівлю «ДК 021:2015 код 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (вивезення та захоронення твердих побутових відходів)» (UA-2024-05-21-009395-a), тобто Замовником допущено порушення законодавства які неможливо усунути, що є порушенням прав та законних інтересів суб’єкта оскарження. Відповідно до пункту 37 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про публічні закупівлі” на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування Кабінетом Міністрів України затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі- Особливості). Відповідно до абзацу першого пункту 3 Особливостей, Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих Особливостей. Відповідно до підпункту 5 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: - роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: - предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; - укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; - відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником; - необхідність захисту прав інтелектуальної власності; - укладення договору про закупівлю з постачальником “останньої надії” або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу. Неправомірність застосування відкритих торгів при здійсненні закупівлі обгрунтовується наступним. Статтею 5 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» послугу з управління побутовими відходами віднесено до комунальних послуг. У випадку закупівлі послуг із поводження з побутовими відходами технічними причинами відсутності конкуренції є проведення органом місцевого самоврядування у нормативно визначеному порядку конкурсу із визначення виконавця послуг із вивезення побутових відходів на визначеній території (в конкретному випадку – територія міста Запоріжжя) та винесення відповідних рішень. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 5 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» послуга управління побутовими відходами є комунальною послугою. Відповідно до частини першої статті 25 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» Споживачі зобов’язані укласти договір про управління побутовими відходами з виконавцем послуги з управління побутовими відходами, визначеним у встановленому законодавством порядку. Відповідно до вимог статті 16 Закону України «Про управління відходами» утворювачі відходів зобов’язані у разі утворення побутових відходів укласти договір про надання послуг із збирання та перевезення побутових відходів з виконавцем відповідної послуги та вносити плату за надання такої послуги відповідно до встановлених тарифів. Згідно статті 33 ЗУ «Про управління відходами» послуга з управління побутовими відходами є комунальною послугою і надається відповідно до законодавства про житлово-комунальні послуги та правил, встановлених Кабінетом Міністрів України, з урахуванням регіональних та місцевих планів управління відходами та правил благоустрою населеного пункту. До складу послуги з управління побутовими відходами входять операції із збирання, перевезення, відновлення та видалення побутових відходів. Суб’єкти господарювання, які здійснюють збирання та перевезення побутових відходів, визначаються органами місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Виконавцем послуги з управління побутовими відходами є суб’єкт господарювання, який здійснює збирання та перевезення побутових відходів у встановленому законодавством порядку, або адміністратор послуги з управління побутовими відходами. Згідно п. 6 розділу XI. ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗУ «Про управління відходами» виконавчі органи місцевих рад визначають комунальне підприємство - адміністратора послуги з управління побутовими відходами у строк не більше шести місяців з дня набрання чинності цим Законом. До визначення адміністратора послуги з управління побутовими відходами та встановлення тарифу на послугу з управління побутовими відходами функції виконавця послуги з управління побутовими відходами здійснює суб’єкт господарювання, визначений виконавцем послуг з вивезення побутових відходів у встановленому порядку. На час проведення закупівлі відкриті торги з особливостями «ДК 021:2015 код 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (вивезення та захоронення твердих побутових відходів)» (UA-2024-05-21-009395-a) у м. Запоріжжі адміністратор послуги з управління побутовими відходами не визначений. Рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 року №468 «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя» та рішенням Запорізької міської ради від 29.01.2020 року №46 «Про визначення на конкурсних засадах юридичної особи, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя» ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» (далі - ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ») було визначено юридичною особою, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя строком на 10 років. На підставі пункту 2 вищевказаного рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 року №468 «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя» та вимог пункту 30 Постанови Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1173 (яка діяла на момент проведення конкурсу) між ТОВ «ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя» та Запорізькою міською радою 31.10.2019 року укладено договір про надання послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, який діє з 01.01.2020 року та є чинним по теперішній час. Таким чином, у територіальних межах міста Запоріжжя органом місцевого самоврядування визначено єдиного виконавця послуг з вивезення побутових відходів терміном на 10 років, починаючи із 01.01.2020 року. Таким виконавцем послуг є ТОВ «ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя».. Отже, в силу ЗУ «Про управління відходами» відсутня конкуренція в тому плані, що ТОВ «ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя» пройшло конкурсний відбір органу місцевого самоврядування, тоді як інші постачальники (якщо вони є) не пройшли. Листом №3304-04/60124-06 від 03.10.2020 Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надало своє роз’яснення щодо підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, що у випадку відсутності конкуренції з технічних причин переговорна процедура застосовується, якщо роботи, товари чи послуги через будь-які обґрунтовані та підтверджені технічні причини, в тому числі встановлені законодавством, можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності при цьому альтернативи. Відтак, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України наголошує, що технічні причини можуть бути не лише локальними, але й бути такими, що визначені законодавством. У даному випадку слово «законодавство» застосовується в широкому розумінні цього слова. Зокрема, йдеться не лише про законодавство у сфері публічних закупівель, а про законодавство України загалом. У додатку 1 до Листа №3304-04/60124-06 від 03.10.2020 Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України наведено природні монополії як приклад відсутності конкуренції з технічних причин. Крім цього, також взято до уваги схвалений Антимонопольним комітетом України 11.01.2018 року, протокол № 2, «Звіт за результатами дослідження ринків послуг у сфері поводження з побутовими відходами», відповідно до якого (розділ № З, стор. 20-24), «...виконавці послуг з вивезення твердих побутових відходів після проведення органами місцевого самоврядування конкурсного відбору та прийняття рішення про визначення переможцем певного суб’єкта господарювання, набувають структурних ознак монопольного (домінуючого) становища на ринку послуг з вивезення твердих побутових відходів у територіальних межах ...». Антимонопольним комітетом України у рекомендаціях від 05.12.2019 № 66-рк "Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції" (повний текст за посиланням https://amcu.gov.ua/storage/app/sites/1/recomend_66_rk.pdf) висловлено аналогічну позицію, що за результатами ґрунтовного дослідження ринків послуг з вивезення побутових відходів, проведеного протягом 2019 було встановлено, що за результатами дослідження ринків послуг з вивезення побутових відходів можна констатувати наявність конкуренції на етапі проведення конкурсів органами місцевого самоврядування з визначення виконавців послуг з вивезення побутових відходів. При цьому нормативно-правовими актами у сфері поводження з побутовими відходами передбачено, що у термін діяльності на цьому ринку монопольно здійснюватиме суб’єкт господарювання, який на конкурсних засадах здобув переваги в боротьбі внаслідок запропонованих кращих умов надання послуг та меншої ціни порівняно з конкурентами, що визначено органами місцевого самоврядування. Відтак, вважаємо, що «технічними причинами» для застосування закупівлі без застосування електронної системи закупівель слід вважати такі причини, як-от законодавчо закріплена необхідність попереднього визначення виконавця на конкурсних засадах, що забезпечує вимоги економічної конкуренції (такі конкурси проводяться, зокрема, і згідно із Порядком проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 № 1173 (яка діяла на момент проведення конкурсу), і щодо інших комунальних послуг). Така вимога законодавства «технічно (формально)» унеможливлює інші дії замовників закупівель, адже в такому разі вони вважатимуться порушенням процедури, встановленої іншими законодавчими актами, в тому числі і спеціальними законами. Зокрема, відповідно до п.23 ч.1 ст.30 у чинній на теперішній час редакції Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до повноважень виконавчого комітету ради у сфері житлово-комунального господарства належить: визначення на конкурсних засадах суб’єктів господарювання, що здійснюють у межах певної території надання послуг з вивезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами. Окрім цього, в контексті регулювання діяльності із вивезення побутових відходів Закон України «Про управління відходами», Правила надання послуги з управління побутовими відходами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2008 № 1070 (яка діяла на момент проведення конкурсу), Правила надання послуги з управління побутовими відходами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 08.08.2023р. №835, Порядок проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 № 1173 (яка діяла на момент проведення конкурсу), Порядок проведення конкурсу на здійснення операцій із збирання та перевезення побутових відходів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.2023р. № 918, підлягають застосуванню як спеціальні акти. Ці спеціальні законодавчі та підзаконні акти визначають попередню конкурсну процедуру обрання переможця – суб’єкта господарювання, який буде здійснювати вивезення побутових відходів на певній території. Наголошуємо, що у даному випадку питання обрання певного суб'єкта господарювання як надавача послуг вже було вирішено компетентним органом в порядку передбаченому законом на засадах конкуренції. Тому, виключно такий суб'єкт господарювання може надавати певні послуги, надавачем яких його визначено рішенням компетентного органу. Додатково вказуємо, що відповідно до статті 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері житлово-комунальних послуг належить встановлення цін/тарифів на комунальні послуги відповідно до закону, а послуга з управління побутовими відходами згідно ст. 5 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» - є комунальною. Рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 21.10.2022 року № 398 «Про встановлення тарифів на послуги з поводження з побутовими відходами» (копія рішення додається), встановлено тарифи на послуги з поводження з побутовими відходами (вивезення та захоронення), які надає ТОВ "ВЕЛЬТУМ- Запоріжжя" в м. Запоріжжя. На запит ТОВ «ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя» від 16.11.2022 року вих. № 706 (копія додається), Департаментом фінансової та бюджетної політики Запорізької міської ради листом від 17.11.2022р. вих.№01.1-01/1117 (копія додається) було повідомлено, що тариф на послугу поводження з побутовими відходами у м. Запоріжжя встановлено виключно ТОВ «ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя», який є виконавцем послуг з поводження з побутовими відходами у м. Запоріжжя. Це також є підтвердженням відсутності альтернативи на ринку послуг з управління побутовими відходами у місті Запоріжжя на час оголошення оскаржуваної закупівлі. У замовника немає підстав для застосування конкурсної процедури закупівлі, такої як процедура «відкриті торги з особливостями» згідно вимог Особливостей для відбору постачальників комунальних послуг з управління побутовими відходами на певній території, адже законне право проводити і визначати переможця конкурсного відбору суб’єктів господарювання з надання послуг з вивезення побутових відходів відведено органам місцевого самоврядування. Проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з управління побутовими відходами призводить до порушення прав та законних інтересів скаржника, оскільки процедура відкритих торгів передбачає покрокове зниження запропонованої учасниками вартості послуг, які є предметом закупівлі, що для Скаржника є неможливим у зв’язку із затвердженням виконавчим комітетом Запорізької міської ради тарифів на послуги з поводженням з побутовими відходами для виконавця цих послуг – ТОВ «ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя». Як приклад, є відкриті торги з особливостями, які не відбулись через відсутність учасників, які проводились КОНЦЕРН “МІСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ” (м. Запоріжжя) - ID: UA-2024-05-01-011296-a, ID: UA-2024-04-04-000329-a, ID: UA-2024-04-04-010629-a. Виходячи з викладеного, зазначаємо, що Замовником порушено: - пп. 2 ч. 1 пункту 50 Особливостей затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; - підпункту 5 пункту 13 Особливостей , затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; - а також порушено інші нормативно-правові акти чинного законодавства України, а саме: ст. 144 Конституції України, частин 1, 3 ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про управління відходами», ст.ст. 7, 25 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», Правил надання послуги з управління побутовими відходами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 08.08.2023р. №835. З урахуванням вищевикладеного у Замовника виникає обов’язок укладення договору без використання електронної системи закупівель на підставі підпункту 5 пункту 13 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», проте Замовником було порушено норми законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, тому обґрунтованим є прохання про відміну закупівлі. Скаржником вказується та документально підтверджується наявність підстав для відміни Процедури закупівлі на підставі пп. 2 ч. 1 пункту 50 Особливостей. На підставі вищевикладеного та користуючись п. 55 Особливостей ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення при проведенні процедури закупівлі у формі відкритих торгів з особливостями «ДК 021:2015 код 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (вивезення та захоронення твердих побутових відходів)» (UA-2024-05-21-009395-a). 3. Зобов’язати Замовника відмінити процедуру закупівлі у формі відкритих торгів з особливостями «ДК 021:2015 код 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (вивезення та захоронення твердих побутових відходів)» (UA-2024-05-21-009395-a). Додатки до скарги: 1. Рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 року №468 «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя»; 2. Рішення Запорізької міської ради від 29.01.2020 року №46 «Про визначення на конкурсних засадах юридичної особи, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя»; 3. Рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 21.10.2022 року № 398 «Про встановлення тарифів на послуги з поводження з побутовими відходами»; 4. Роз’яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України в Консультації за запитом Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області №1044/2020; 5. Лист №3304-04/60124-06 від 03.10.2020 Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України; 6. Запит ТОВ «ВЕЛЬТУМ-Запоріжжя» від 16.11.2022 року вих. № 706; 7. Лист Департаменту фінансової та бюджетної політики від 17.11.2022р. вих. № 01.1-01/1117. Генеральний директор, т.в.о директора І.В. Бурчак