09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95 (Євро 5) талон, дизельне паливо (Євро 5) талон)

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону, Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону, Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Уважно вивчивши Тендерну документацію, Скаржник вважає, що вона містить вимоги та положення, які є дискримінаційними та/або суперечать нормам чинного законодавства у зв'язку з наступним. І. Відповідно до вимоги Додатку 1 Розділу 3 пункту 7 Тендерної документації Замовник встановив: «Список розташування (адрес) АЗС щодо підтвердження відпуску Замовнику пального на їх мережі АЗС по єдиному зразку талонів Учасника (у разі якщо такі особи не є тотожними). З обов'язковою наявністю не менше 2 власних або партнерських, або орендованих автозаправних станцій (далі – АЗС) в зв'язку з економічною обгрунтованістю — поблизу та вздовж трас Т0401, Н15 на протяжності 70 км від м. Гуляйполе Пологівського району Запорізької області; на територіях Гуляйпільської територіальної громади та селища Покровське Покровської селищної об'єднаної територіальної громади (вказати адресу АЗС на цих територіях).» Позиція Учасника: 1. Замовник не правомірно встановив вимогу про надання копії скретч-карток та/або талонів єдиного зразка. Таким чином взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які можуть запропонувати скретч-карток та/або талонів єдиного зразка, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ». У зв’язку з тим, що ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ» здійснює продаж нафтопродуктів здебільшого на умовах партнерських відносин, зокрема на підставі договорів поставки та договорів купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ, тощо. У зв’язку з чим, не має змоги надати копії скретч-карток та/або талонів єдиного зразка, так як взаємодіє з різними партнерами у яких відповідно різні скретч-картки та/або талони. На підтвердження визначеної інформації ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " надає додатком до цією Скарги: - Зразки талонів бензину А 95, дизельного палива ТМ «ЕВРО 5» Звертаючись до практики, можна зазначити про Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5230-р/пк-пз від 22.03.2024. У своїй скарзі скаржник зазначає, що вимога Тендерної документації про те, що «всі талони повинні бути єдиного зразка від одного емітента» є дискримінаційною та такою, що суттєво обмежує коло потенційних Учасників В ході розгляду скарги органом оскарження встановлено, що «прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати талони єдиного зразка від одного емітента, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.» Отже, вимога скаржника в цій частині була задоволена повністю. На нашу думку така позиція Замовника порушує вимоги, згідно з частиною третьою статті 5 Закону, а саме замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У зв’язку з чим, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ВИМОГИ Замовника в Додатку №3, а саме: ВИЛУЧИТИ вимогу в частині словосполучення «…по єдиному зразку талонів Учасника (у разі якщо такі особи не є тотожними)» та ЗМІНИТИ на «…по талонах Учасника». Просимо викласти зазначену вимогу замовника наступним чином: «Список розташування (адрес) АЗС щодо підтвердження відпуску Замовнику пального на їх мережі АЗС по талонах Учасника». Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Вважаємо, що вище наведені вимоги є дискримінаційним та такими, що обмежують конкуренцію. 2. Замовник не правомірно встановив вимогу про наявність автозаправних станцій на протяжності 70 км від м. Гуляйполе Пологівського району Запорізької області, адже як зазначає сам Замовник - територія Гуляйпільської міської територіальної громади перебуває в зоні активних бойових дій. ІІ. Аналогічна вимога міститься також у вимогах Додатку 2 пункті 8 Тендерної документації, де Замовник зазначив: «Учасник повинен мати не менше 2 власних або партнерських, або орендованих автозаправних станцій (далі – АЗС) в зв'язку з економічною обґрунтованістю для Замовника — поблизу та вздовж трас Т0401, Н15 на протяжності 70 км від м. Гуляйполе Пологівського району Запорізької області; на територіях Гуляйпільської територіальної громади та селища Покровське Покровської селищної об'єднаної територіальної громади.» Таким чином, вимога щодо наявність автозаправних станцій на протяжності 70 км від м. Гуляйполе Пологівського району Запорізької області є ДИСКРИМІНАЦІНОЮ та такою, що обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі. Звертаючись до практики, можна зазначити про Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7199-р/пк-пз від 23.04.2024. В ході розгляду даної скарги Органом оскарження було встановлено, що обмеження щодо встановлення наявності автозаправних станцій з привязкою до місцезнаходження Замовника є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Зокрема, обов’язково необхідно враховувати радіус військових дій та складні умови на території Замовника. Адже як зазначає сам Замовник у п. 8 Додатку 2 ТД «…територія Гуляйпільської міської територіальної громади перебуває в зоні активних бойових дій». ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ» здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів. Місцезнаходження АЗС наших партнерів, охоплює всю територію України. Ми вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною. На підтвердження визначеної інформації ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " надає додатком до цією Скарги НАСТУПНІ ДОКАЗИ: 1) Договір поставки нафтопродуктів №24/04/23 від 24 квітня 2023 р. 2) Договір OD06338202308111 від 11.08.2023 р. «Купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ». В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС". Зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ " ПРОМПЕТРОЛ " право здійснювати співпрацю з власниками мереж АЗС для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому вимога встановлена Замовником про те, що АЗС має знаходитись на «протяжності 70 км від м. Гуляйполе Пологівського району Запорізької області» , прямо свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації. Відповідно до вимог пункту 5 Розділу 3 Тендерної документації Замовника : «Відповідно до пункту 29 Особливостей, а саме у разі проведення відкритих торгів для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону не застосовуються.» Відповідно до п. 29 Особливостей: «У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.» Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а саме пунктів 1 і 2 частини другої статті 16, кваліфікаційними критеріями, які відповідно до п. 29 Особливостей є: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. У зв’язку з чим Замовник прямо порушив вимоги пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. Тому, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ в Додатку 1 Розділу 3 пункту 7 Тендерної документації, а також Додатку 2 пункті 8 Тендерної документації, а саме прибрати вимогу про розташування АЗС «поблизу та вздовж трас Т0401, Н15 на протяжності 70 км від м. Гуляйполе Пологівського району Запорізької області; на територіях Гуляйпільської територіальної громади та селища Покровське Покровської селищної об'єднаної територіальної громади», адже така вимога прямо обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників. Просимо викласти зазначену вимогу замовника наступним чином: 1) другу частину вимоги Додатку 1 Розділу 3 пункту 7 Тендерної документації Замовника викласти «…З обов'язковою наявністю не менше 2 власних або партнерських, або орендованих автозаправних станцій (далі – АЗС) в зв'язку з економічною обгрунтованістю.» 2) вимоги Додатку 2 пункті 8 Тендерної документації встановити «Учасник повинен мати не менше 2 власних або партнерських, або орендованих автозаправних станцій (далі – АЗС) в зв'язку з економічною обґрунтованістю для Замовника.» Як висновок необхідно зазначити, що Замовник визначивши всі попередньо вказані вимоги порушив Законодавство у сфері публічних закупівель. А саме, згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Вважаємо, що нижче наведені вимоги є дискримінаційним та такими, що обмежують конкуренцію. Доводимо до відома органу оскарження про те, що, наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник - ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про закупівлю, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити поставку пального у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору. Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі вищевикладеного керуючись п. 55-59 Особливостей, вважаємо, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги та вимоги, які порушують чинні норми Особливостей та Закону, а саме статтю 5 Закону «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», ПКМУ № 157 від 17.02.2023 року та ПКМУ № 1178 від 12.10.2022 року.