Дизельне паливо та бензин А-95 – за скретч-картками та/або талонами (09130000-9 Нафта і дистиляти)

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону, Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону, Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Уважно вивчивши Тендерну документацію, Скаржник вважає, що вона містить вимоги та положення, які є дискримінаційними та/або суперечать нормам чинного законодавства у зв'язку з наступним. І. Відповідно до пункту 3.5. Розділу 3 Тендерної документації Замовник встановив: «Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.» Замовник визначає: «Відповідно до вимог пункту 29 ОСОБЛИВОСТЕЙ: у разі проведення відкритих торгів згідно з ОСОБЛИВОСТЯМИ для закупівлі дизельного палива, бензину для автомобільного транспорту, положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.» Також у Додатку 1 Тендерної документації Замовник зазначає, що: «Відповідно до вимог пункту 29 ОСОБЛИВОСТЕЙ: у разі проведення відкритих торгів згідно з ОСОБЛИВОСТЯМИ для закупівлі дизельного палива, бензину для автомобільного транспорту, положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.» Думка Учасника: В даному випадку Замовник порушує власні вимоги визначені в Тендерній документації. Відповідно до пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.» По-перше, вимагаючи в даному випадку в п. 1) Додатку 3 до тендерної документації: «Перелік АЗС по всій території України (областях, обласних центрах, м. Запоріжжя, окрім Донецької та Луганської областей та тимчасово окупованих територій) з обов’язковим розташуванням не менше як 3 (три) АЗС на території кожної області та в місті Запоріжжя, в тому числі не менше 1 (однієї) АЗС в кожному обласному центрі (крім Донецької та Луганської областей та тимчасово окупованих територій областей), через які буде здійснюватися відпуск дизельного палива та бензину А-95 - за скретч-картками та/або талонами, із зазначенням конкретних адрес розташування АЗС.» ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ» здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів. Місцезнаходження АЗС наших партнерів, охоплює всю територію України, в тому числі м. Запоріжжя. Ми вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною. На підтвердження визначеної інформації ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " надає додатком до цією Скарги: 1) Договір поставки нафтопродуктів №24/04/23 від 24 квітня 2023 р. 2) Договір OD06338202308111 від 11.08.2023 р. «Купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ». 3) Договір поставки №СК 8/5 від 23.11.2023 р. 4) Договір поставки №Т-1007/23 від 06 грудня 2023 р. Замовник порушив власні вимоги, щодо не застосування вимог відповідно до пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону, а саме всупереч ним вимагав розташування АЗС по всій території України та не менше як 3 (три) АЗС на території кожної області та в місті Запоріжжя, в тому числі не менше 1 (однієї) АЗС в кожному обласному центрі. У зв’язку з чим Замовник прямо порушив вимоги пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Тому, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ ТА: вилучити п. 1) Додатку 3 до тендерної документації, як такий, що суперечить вимогам Тендерної документації в частині пункту 3.5. Розділу 3 та Додатку 1 Тендерної документації. А також порушує п. 29 Особливостей та ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», адже така вимога прямо обмежує конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. ІІ. Відповідно до абз. 3 Додатку №3 Тендерної документації Замовник встановив: «Для підтвердження можливості відпуску Товару через АЗС, Учасник повинен мати (у користуванні або власності) розгалужену мережу АЗС об’єднаних однією торгівельною маркою, які мають ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним та обов’язково зазначає в тендерній пропозиції». Думка Учасника: 1. Дана вимога: по-перше, прямо суперечить вимогам пункту 3.5. Розділу 3 та Додатку 1 Тендерної документації Замовника. По-друге, ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " вважає, що Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасника, які мають АЗС НА ПРАВІ КОРИСТУВАННЯ АБО ВЛАСНОСТІ. В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам , які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин, зокрема НА ПІДСТАВІ ДОГОВОРІВ ПОСТАВКИ ТА ДОГОВОРІВ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ БЛАНКІВ-ДОЗВОЛІВ ТА ПАЛИВНИХ КАРТОК ДЛЯ ОТОВАРЕННЯ ПММ, тощо. Ми вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як право користування – це один із видів права власності). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. На підтвердження визначеної інформації ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " надає додатком до цією Скарги: 5) Інформацію про наявність мереж АЗС ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ». 6) Договір поставки нафтопродуктів №24/04/23 від 24 квітня 2023 р. 7) Договір OD06338202308111 від 11.08.2023 р. «Купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ». 8) Договір поставки №СК 8/5 від 23.11.2023 р. 9) Договір поставки №Т-1007/23 від 06 грудня 2023 р. В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС". Зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ " ПРОМПЕТРОЛ " право здійснювати співпрацю з власниками мереж АЗС для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому відповідні АЗС не знаходяться у праві користування/власності ТОВ " ПРОМПЕТРОЛ ", що свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації. 2. Що стосується вимоги в цьому пункті, що розгалужена мережа АЗС, повинна бути об’єднаних однією торгівельною маркою. То ця вимога, на нашу думку є повністю дискримінаційною, адже учасники, які не мають право на торгівельну марку - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. На нашу думку, така вимога лобіює інтереси окремих постачальників. Дані вимоги, на переконання ТОВ " ПРОМПЕТРОЛ ", є дискримінаційними до інших учасників ринку, та дають підстави вважати, що Замовник орієнтовний на одного учасника ринку. Таким чином, відповідно до Рішення №4411-р/пк-пз від 10.05.2018 Постійно діючої адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було встановлено, що Замовник не довів необхідності встановлення вимоги про необхідність відпуску товару через розгалужену мережу АЗС по всій території України об'єднаних однією торгівельною маркою. Орган оскарження зазначив: «Замовник не довів необхідності встановлення зазначених вимог та не спростував наведену вище інформацію Скаржника. Таким чином взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які можуть запропонувати продукцію, об'єднану конкретною торгівельною маркою, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.» Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. Тому, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ: - - шляхом вилучення з абз. 3 Додатку №3 Тендерної документації Замовник вимоги про «наявність в учасника розгалуженої мережі АЗС об’єднаних однією торгівельною маркою». - - Змінити вимогу в абз. 3 Додатку №3 Тендерної документації, шляхом визначення, що: «у випадку відсутності права користування або власності мережами АЗС - Учасник МОЖЕ здійснювати свою діяльність з розгалуженими мережами АЗС на умовах партнерських відносин, зокрема НА ПІДСТАВІ ДОГОВОРІВ ПОСТАВКИ ТА ДОГОВОРІВ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ БЛАНКІВ-ДОЗВОЛІВ ТА ПАЛИВНИХ КАРТОК ДЛЯ ОТОВАРЕННЯ ПММ, тощо. ІІІ. Відповідно до Додатку №3 Тендерної документації Замовник встановив: «Строк дії скретч-карток та/або талонів на території України повинен бути не меншим, ніж два роки з дати їх отримання Замовником. Також, у складі тендерної пропозиції Учасник надає: - копію скретч-карток та/або талонів єдиного зразка, по кожному номіналу, а саме: 10, 15, 20 літрів, для всієї мережі АЗС, яка пропонується Учасником для здійснення відпуску бензину А-95, дизельного палива.» Думка Учасника: 1. Замовник не може встановлювати вимогу про строк дії скретч-карток та/або талонів на території України на два роки. Адже, закупівля здійснюється відповідно до вимог річного плану. Відповідно Замовником 12 квітня 2024 р. було опубліковано в системі PROZORRO річний план закупівель на 2024 р. UA-P-2024-04-12-009511-a. НА ПІДСТАВІ ЦЬОГО РІЧНОГО ПЛАНУ Замовник оголосив закупівлю UA-2024-04-12-007685-a «Дизельне паливо та бензин А-95 – за скретч-картками та/або талонами (09130000-9 Нафта і дистиляти)». Також, у п.1.7. Розділу 1 Тендерної документації Замовник визначив: «Строк поставки Товару по 31.08.2024». Таким чином, відповідно до ст. 4 Закону: «Планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.» Замовник у своїй тендерній документації та додатків до неї не визначив обґрунтування необхідності терміну дії скретч-карток та/або талонів «не менше, ніж два роки з дати їх отримання». Отже, в даному випадку вимога Замовника суперечить: - - річному плану Замовника UA-P-2024-04-12-009511-a на підставі якого була оголошена закупівля; - - відомостям, що містяться в п.1.7. Розділу 1 Тендерної документації Замовника; - - вимогам ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв’язку з чим, ми ПРОСИМО ЗМІНИТИ ВИМОГУ Замовника в Додатку №3 Тендерної документації в частині строку дії скретч-карток та/або талонів на території України. Просимо викласти цю вимогу наступним чином: «Строк дії скретч-карток та/або талонів на території України повинен бути не меншим, ніж рік з дати їх отримання Замовником.» 2. Замовник не правомірно встановив вимогу про надання копії скретч-карток та/або талонів єдиного зразка. Таким чином взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які можуть запропонувати скретч-карток та/або талонів єдиного зразка, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ». У зв’язку з тим, що ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ» здійснює продаж нафтопродуктів здебільшого на умовах партнерських відносин, зокрема на підставі договорів поставки та договорів купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ, тощо. У зв’язку з чим, не має змоги надати копії скретч-карток та/або талонів єдиного зразка, так як взаємодіє з різними партнерами у яких відповідно різні скретч-картки та/або талони. На підтвердження визначеної інформації ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " надає додатком до цією Скарги: - - Зразки карток ЕВРО5 - - Зразки скретч-карт ТМ АВІАС - - Зразки талонів БРСМ-нафта - - Зразки талонів ТМ УКРНАФТА На нашу думку така позиція Замовника порушує вимоги, згідно з частиною третьою статті 5 Закону, а саме замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У зв’язку з чим, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ВИМОГИ Замовника в Додатку №3, а саме: ВИЛУЧИТИ вимогу в частині словосполучення «…єдиного зразка» та ЗМІНИТИ на «декілька мереж АЗС». Просимо викласти зазначену вимогу замовника наступним чином: «-копію скретч-карток та/або талонів, по кожному номіналу, а саме: 10, 15, 20 літрів, для декілька мереж АЗС, яка пропонується Учасником для здійснення відпуску бензину А-95, дизельного палива.» Як висновок необхідно зазначити, що Замовник визначивши всі попередньо вказані вимоги порушив Законодавство у сфері публічних закупівель. А саме, згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Вважаємо, що нижче наведені вимоги є дискримінаційним та такими, що обмежують конкуренцію. Доводимо до відома органу оскарження про те, що, наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник - ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ " не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про закупівлю, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити поставку пального у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору. Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі вищевикладеного керуючись п. 55-59 Особливостей, вважаємо, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги та вимоги, які порушують чинні норми Особливостей та Закону, а саме статтю 5 Закону «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», ПКМУ № 157 від 17.02.2023 року та ПКМУ № 1178 від 12.10.2022 року. Файли/документи, які можуть підтвердити все вищезазначене, знаходяться у вільному доступі в електронній системі закупівель, зокрема, на сайті prozorro.gov.ua). Перелік документів (доказів): 1. Тендерна документація, що затверджена рішенням уповноваженої особи СЛУЖБИ ВІДНОВЛЕННЯ ТА РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ У ЗАПОРІЗЬКІЙ ОБЛАСТІ № 1, ЗАЄЦЬ Галини Олександрівни від 12.04.2024 р 2. Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1178-2022-%D0%BF#Text ) 3. Закон України “Про публічні закупівлі” (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19#Text). 4. Зразки карток ЕВРО5 5. Зразки скретч-карт ТМ АВІАС 6. Зразки талонів БРСМ-нафта 7. Зразки талонів ТМ УКРНАФТА 8. Інформацію про наявність мереж АЗС ТОВ «ПРОМПЕТРОЛ». 9. Договір поставки нафтопродуктів №24/04/23 від 24 квітня 2023 р. 10. Договір OD06338202308111 від 11.08.2023 р. «Купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ». 11. Договір поставки №СК 8/5 від 23.11.2023 р. 12. Договір поставки №Т-1007/23 від 06 грудня 2023 р. Документи зазначені для виконання вимог ч. 5 ст. 18 Закону, а також додаються до скарги як документальне підтвердження/докази у відповідності з ч. 2 ст. 18 Закону. ТОВ "ПРОМПЕТРОЛ" просить: 1) Прийняти дану скаргу до розгляду; 2) Встановити органом оскарження порушень законодавства з боку Замовника під час здійснення процедури закупівлі: «Дизельне паливо та бензин А-95 – за скретч-картками та/або талонами (09130000-9 Нафта і дистиляти), ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2024-04-12-007685-a. 3) Зобов’язати Замовника СЛУЖБУ ВІДНОВЛЕННЯ ТА РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ У ЗАПОРІЗЬКІЙ ОБЛАСТІ– привести тендерну документацію у відповідність нормам чинного законодавства шляхом внесення відповідних зміни до тендерної документації. Обґрунтуванням вищевказаних вимог є все, зазначене вище, у тому числі, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів суб'єкта оскарження, зокрема, на його право отримання вигоди, пов'язаної з перемогою у Процедурі закупівлі, тощо.