-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
ДК 021:2015 – 33190000-8 - Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (НК 024:2023- 43970: Стерильний чохол для кабелю/провода/давача/зонда, 47783: Простирадло хірургічне загального призначення, одноразового використання, стерильне, 47456: Простирадло одноразового використання, 35778: Хірургічний фартух одноразового використання; 34629: Спринцівка ручна стерильна )
Завершена
364 897.78
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 1 824.49 UAH
мін. крок: 0.5% або 1 824.49 UAH
Період оскарження:
02.04.2024 16:44 - 26.04.2024 00:00
Скарга
Виконана замовником
КЕП
Скарга на порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо усунення дискримінаційних вимог тендерної документації
Номер:
d960e5efdcf346ae9a358136fd0f21da
Ідентифікатор запиту:
UA-2024-04-02-010807-a.b1
Назва:
Скарга на порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо усунення дискримінаційних вимог тендерної документації
Скарга:
Пов'язані документи:
Учасник
- рішення від 22.02.2024 № 3384.pdf 05.04.2024 20:31
- № 3301-04_55905-03_01.7_33810 від 19.12.2018.pdf 05.04.2024 20:31
- Додаток 2 нова редакція.pdf 05.04.2024 20:31
- Скарга у закупівлі UA-2024-04-02-010807-a.pdf 05.04.2024 20:31
- рішення по суті № 9702.pdf 05.04.2024 20:31
- Закон України Про публічні закупівлі.pdf 05.04.2024 20:31
- Скарга у закупівлі UA-2024-04-02-010807-a.docx 05.04.2024 20:31
- sign.p7s 05.04.2024 20:42
- Лист на відкликання Скарги.pdf 09.04.2024 09:38
- Пояснення на скаргу № UA-2024-04-02-010807-a.b1.pdf 09.04.2024 13:58
- Пояснення на скаргу № UA-2024-04-02-010807-a.b1.pdf 10.04.2024 12:57
- Пояснення на скаргу № UA-2024-04-02-010807-a.b1.docx 10.04.2024 12:57
- Пртокол № 54-зм від 23.04.2024 року.pdf 23.04.2024 15:17
- Рішення від 09.04.2024 № 6304.pdf 09.04.2024 18:06
- Інформація про резолютивну частину рішення від 17.04.2024 № 6859.pdf 18.04.2024 14:56
- Рішення від 17.04.2024 № 6859.pdf 22.04.2024 15:39
Дата прийняття скарги до розгляду:
05.04.2024 20:59
Дата розгляду скарги:
17.04.2024 10:00
Місце розгляду скарги:
Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду:
09.04.2024 18:06
Дата прийняття рішення про вирішення скарги:
22.04.2024 15:39
Коментар замовника щодо усунення порушень:
РІШЕННЯ № 6859-р/пк-пз від 17.04.2024 року Комісії Антимонопольного комітету України - виконано
Пункт скарги
Номер:
870a153c3f9c496592391bb31688ebb8
Заголовок пункту скарги:
Оскарження умов тендерної документації
Опис заперечення:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Релакс»» (далі за текстом – Скаржник/Учасник) має намір прийняти участь у закупівлі та вважає, що встановленими вимогами тендерної документації здійснено порушення його прав та законних інтересів як потенційного учасника, а також порушено принципи, задекларовані ч. 1 ст. 5 Закону: добросовісної конкуренції серед учасників; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі; максимальної економії та ефективності; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вважаємо нижчевикладені вимоги Тендерної документації дискримінаційними.
Вважаємо нижчевикладені вимоги Тендерної документації дискримінаційними.
Тип пов'язаного елемента:
Скарга на закупівлю
Тип порушення:
Інші дії замовника
Ідентифікатор класифікації:
Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі
Тип порушення:
Технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі
Опис суті пункту скарги:
Пунктом 1 Додатку 2 до Тендерної документації встановлено, що з метою запобігання закупівлі фальсифікованої продукції, яка може нанести шкоду здоров’ю пацієнтів та персоналу, забезпечення безпечної роботи персоналу та дотримання законодавства щодо охорони праці, Учасник повинен підтвердити можливість поставки запропонованого ним Товару, у кількості та в терміни, визначені цією Документацією та пропозицією Учасника. На підтвердження Учасник повинен надати гарантійний лист від виробника (представництва, філії виробника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), або представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником, яким підтверджується можливість поставки Учасником Товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у кількості, та в терміни, визначені цією Документацією та пропозицією Учасника. Лист повинен включати в себе: назву Учасника, номер оголошення, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, назву предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі, а також запропонований товар в необхідній кількості, найменування замовника.
Втім, виробник або заявник товару (уповноважений представник, представництво, філія виробника або заявника в Україні) (далі за текстом – виробник або його офіційний представник) в будь-якому випадку не зможе гарантувати того що Учасник має можливість поставки товару, який є предметом Закупівлі, у необхідній кількості, належної якості, з належним терміном придатності та у визначені строки. Адже виробник або його офіційний представник не має жодних повноважень щодо здійснення контролю щодо поставки учасником товару, який зазначений у додатку 2 до ТД.
Згідно з ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Частиною 1 статті 43 Господарського кодексу України передбачено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 44 Господарського кодексу України, принципи підприємницької діяльності, підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону.
Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що як Скаржник, так і виробники або офіційні представники здійснюють самостійно, ініціативно, систематично, на власний ризик господарську діяльність та самостійного формують програми діяльності, вибір постачальників і споживачів продукції, що виробляється. Тому виробник або офіційний представник не зможе гарантувати того що Скаржник має можливість поставити товар у кількості та в терміни, які визначені у ТД. Адже зазначені юридичні особи здійснюють підприємницьку діяльність самостійно та на власний розсуд. Тому вимога щодо надання гарантійного листа від виробника або офіційного представника, не лише порушує принципи здійснення публічних закупівель, але й основоположні засади здійснення підприємницької діяльності, які встановлені у Господарському кодексі України.
Отже, зазначена вище вимога ТД робить участь у цій закупівлі Скаржника неможливою, адже Замовник вимагає гарантійного листа від виробника або заявника товару (уповноваженого представника, представництва, філія виробника або заявника в Україні), проте зазначені особи не можуть надати гарантійного листа. Адже виробники або заявники товару (уповноважені представники, представництва, філії виробника або заявника в Україні) не мають інформації, чи було Скаржником реалізовано продукцію, яка закуповувалася у них, чи така продукція зберігається у Скаржника та потенційний Учасник може її поставити.
Відтак Скаржник, маючи необхідний товар стає залежним від волі виробника або заявника товару (уповноваженого представника, представництва, філія виробника або заявника в Україні) в частині надання гарантійного листа від фактично третьої особи, яка немає жодного відношення до Закупівлі. Тим більше виробник не може проконтролювати, що Скаржник поставить ці товари у необхідній кількості, належної якості, з належним терміном придатності та у визначені строки, оскільки строки можуть бути змінені, наприклад в зв’язку з оскарженням закупівлі.
Жодна третя особа (ні виробник, ні посередник) не може гарантувати Замовнику вчасне постачання товару Скаржником. Фактично при підписанні договору за результатом процедури закупівлі в разі обрання переможцем Скаржника або іншого учасника, що не є виробником Замовник буде мати юридичні відносини з ним, а не з виробником. Тому взагалі не зрозуміло для чого вимагається цей гарантійний лист саме від виробника або заявника товару та ще й з посиланням на дану закупівлю.
Таким чином, встановивши у ТД вимоги щодо надання вищезазначеного гарантійного листа, Замовник фактично обмежив конкуренцію та дискримінував учасників (в тому числі, Скаржника). Також не зрозуміло на підставі якого Закону України Замовник встановлює таку вимогу фактично порушуючи принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників: недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Замовник обмежує конкуренцію та встановлює дискримінаційні умови у тендерній документації та фактично не допускає до участі у закупівлі учасників які пропонують якісну продукцію. А яким чином на поставку товару впливає посилання на номер оголошення взагалі незрозуміло. Яким чином замовник може отримати гарантію поставки посилаючись на номер закупівлі в листі.
Вищезазначена вимога є дискримінаційною та суттєво звужує коло учасників, адже деякі виробники, як вже було зазначено, не мають змоги або бажання надати гарантійні листи саме з таким формулюванням як встановлює Замовник.
За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні та інші відносини саме з виробником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Дії Замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Аналогічний висновок викладений у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9702-р/пк-пз від 19.09.2018 та рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3588-р/пк-пз від 22.03.2023.
Крім того, відповідно до п. 8 спільного листа Мінекономрозвитку та МОЗ щодо закупівлі лікарських засобів № 3301-04_55905-03_01.7_33810 від 19.12.2018, замовникам не рекомендується висувати вимоги щодо надання постачальниками гарантійного листа від виробника, оскільки це може спричинити дискримінацію потенційних учасників закупівлі. Тобто, вимогу стосовно надання такого листа визначено дискримінаційною у спільних рекомендаціях МОЗ і МЕРТ від 2018 року. У такому разі замовники обмежують кількість учасників закупівлі до певного кола постачальників, які мають можливість отримати такий лист у виробника чи його офіційного представника в Україні.
Виходячи з викладеного вище, такий підхід здійснення даної закупівлі є дискримінаційним, оскільки обмежує конкурентоспроможність потенційних учасників та впливає на можливість Скаржника взяти участь у процедурі відкритих торгів. Наведена вище умова ТД обмежує коло учасників лише виробниками або суб'єктами господарювання, безпосередньо пов'язаними з такими виробниками.
Окрім того, відповідно до п. 1 Особливостей, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Окрім того, звертаємо увагу органу оскарження, що вимогу щодо надання гарантійного листа від виробника заявника товару встановлено з метою гарантування можливість поставки учасником товару, що є предметом закупівлі належної якості. Проте гарантійний лист від виробника або заявника товару, враховуючи положення законодавства України, не підтверджує того що продукція є належної якості.
Так, З 01.07.2015 року в Україні було скасовано процедуру державної реєстрації медичних виробів. Замість цього в Україні було введено процедуру оцінки відповідності медичних виробів Технічним регламентам щодо медичних виробів (Постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 № 753, № 754, № 755). Відтак, з 01.07.2015 введення в обіг та/або експлуатація медичних виробів дозволяється лише після проходження процедури оцінки відповідності технічним регламентам щодо медичних виробів, затвердженим вищезазначеними постановами Кабінету Міністрів України. Крім того, з 01.01.2018 року втратив чинність Декрет Кабінету Міністрів України від 10.05.1993 № 46-93 «Про стандартизацію і сертифікацію», який визначав правові та економічні основи державної системи сертифікації на території України і, відповідно до цього, припинила своє існування державна система сертифікації, а тому із вказаної дати відмінена обов’язкова сертифікація продукції в державній системі сертифікації. Із втратою чинності Декрету в Україні здійснено остаточний перехід від системи обов’язкової сертифікації продукції в державній системі сертифікації до оцінки відповідності продукції вимогам технічних регламентів. Фактично на всю продукцію, яка раніше підлягала обов’язковій сертифікації в державній системі сертифікації, на сьогодні поширюється дія технічних регламентів. Положеннями Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» передбачено, що документом про відповідність є – декларація (в т.ч. декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності. Згідно ч. 7 ст. 28 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», виробник шляхом складання декларації про відповідність бере на себе відповідальність за відповідність продукції вимогам, установленим у відповідних технічних регламентах.
Отже з вищевикладеного вбачається, що декларація про відповідність підтверджує в повній мірі вимоги щодо відповідності медичних виробів вимогам, установленим у відповідних технічних регламентах.
Відповідно до ч. 1-2 ст. 9 ЗУ «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», цілями прийняття технічних регламентів є захист життя та здоров’я людей, тварин і рослин, охорона довкілля та природних ресурсів, забезпечення енергоефективності, захист майна, забезпечення національної безпеки та запобігання підприємницькій практиці, що вводить споживача (користувача) в оману. Технічні регламенти розробляються, приймаються та застосовуються на основі принципів, установлених Угодою Світової організації торгівлі про технічні бар’єри у торгівлі, що є додатком до Марракеської угоди про заснування Світової організації торгівлі 1994 року.
Згідно з ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», продукція, що вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а згідно з деякими технічними регламентами - також продукція, що виготовляється та/або вводиться в експлуатацію виробником для використання у власних цілях, повинна відповідати вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції, крім випадків, визначених у статті 12 цього Закону та у відповідних технічних регламентах.
Відповідно до ч. 1, 2, 7 ст. 28 ЗУ «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», у випадках, визначених у технічних регламентах, якими передбачене застосування процедур оцінки відповідності, виробник або уповноважений представник (від імені та під відповідальність виробника) повинен складати декларацію про відповідність. У декларації про відповідність заявляється про те, що виконання вимог, визначених у відповідних технічних регламентах, було доведено. Виробник шляхом складання декларації про відповідність бере на себе відповідальність за відповідність продукції вимогам, установленим у відповідних технічних регламентах.
Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що виконання вимог щодо забезпечення безпечності та якості продукції підтверджується декларацією про відповідність або сертифікатом відповідності. Законодавством України не передбачено, що для підтвердження відповідності медичних виробів вимогам технічних регламентів, зокрема щодо належної якості, окрім декларації про відповідність або сертифікату відповідності необхідно надавати гарантійний лист від виробника або офіційного представника. Тобто, фактично декларація про відповідність або сертифікат відповідності в повній мірі підтверджує якість продукції та законодавством України не передбачено додаткову вимогу щодо надання зазначеного гарантійного листа на підтвердження належної якості продукції.
Також необхідно зазначити, що для запобігання виникненню сумнівів Замовника з приводу здійснення учасником поставки товару у необхідній кількості, належної якості, з належним терміном придатності та у визначені строки, відповідно до вимог ст. 16 передбачена вимога щодо надання наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Крім того, законодавством України передбачається відповідальність за поставку товарів неналежної якості, що стимулює потенційного постачальника забезпечити поставку товару, який відповідає вимогам ТД.
Отже, виконання всіх вищезазначених вимог ТД (надання документально підтвердженого досвіду, виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), підписання проекту договору, який є додатком до ТД) у повній мірі підтверджує те що учасник має можливість поставити товар належної якості у кількості та строки, які зазначені у ТД.
На підставі викладеного, з метою створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, вважаємо, що Замовник має усунути порушення принципу недискримінації шляхом виключення наступної вимоги, яка встановлена в Додатку 2 до ТД: «З метою запобігання закупівлі фальсифікованої продукції, яка може нанести шкоду здоров’ю пацієнтів та персоналу, забезпечення безпечної роботи персоналу та дотримання законодавства щодо охорони праці, Учасник повинен підтвердити можливість поставки запропонованого ним Товару, у кількості та в терміни, визначені цією Документацією та пропозицією Учасника. На підтвердження Учасник повинен надати гарантійний лист від виробника (представництва, філії виробника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), або представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником, яким підтверджується можливість поставки Учасником Товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у кількості, та в терміни, визначені цією Документацією та пропозицією Учасника. Лист повинен включати в себе: назву Учасника, номер оголошення, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, назву предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі, а також запропонований товар в необхідній кількості, найменування замовника».
Таким чином, можна зробити висновок, що Замовник встановив такі вимоги у ТД, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які зазвичай висуваються та вважаються об'єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю.
Замовником штучно звужено коло потенційних учасників процедури закупівлі, це свідчить про наявність дискримінаційних умов Тендерної документації.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у Тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разi потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні зазначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Частиною 4 статті 5 та частиною 4 статті 22 того ж Закону встановлено, що Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими cyб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, cy6’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий cy6’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Стаття 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначає, що непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за ïx певними ознаками виникають менш сприятливі умови a6o становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли ïx реалізація чи застосування має правомірну, об’єктивну обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Цією ж статтею Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що пряма дискримінація - це ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за ïx певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Згідно із частиною першою статті 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України.
Таким чином, встановлення Замовником вимог щодо надання гарантійного листа від виробника або офіційного представника, мають ознаки штучного обмеження конкуренції, оскільки дають можливість взяти участь у тендері лише тим учасникам які мають певні домовленості з виробником товарів або його офіційним представником та є штучно створеною дискримінацією по відношенню до нашого товариства. Свідомо спотворюються основні принципи Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відкрита і чесна конкуренція та економія бюджетних коштів.
Згідно з частиною 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
На підставі вищевикладеного, вважаємо, що Замовник встановивши наведені дискримінаційні вимоги, які визначені у Додатку 2 до Тендерної документації порушує права Скаржника на участь у даній закупівлі та вимоги ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відновлення порушених прав Скаржника на участь у відкритих торгах можливе за умови внесення Замовником відповідних змін до тендерної документації щодо виключення вказаних дискримінаційних вимог визначених в Додатку 2 до Тендерної документації.
Крім того, п. 8 Додатку 2 до Тендерної документації Замовником встановлено, що учасникам необхідно надати копію висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на запропоновану продукцію, що підтверджують можливість її застосування у медичних установах.
Відповідно до Закону України від 24.02.1994 № 4004 «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи - документ установленої форми, що засвідчує відповідність (невідповідність) об'єкта державної санітарно-епідеміологічної експертизи медичним вимогам безпеки для здоров'я і життя людини, затверджується відповідним головним державним санітарним лікарем і є обов'язковим для виконання власником об'єкта експертизи.
Натомість п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 06.09.2022 № 2573 «Про систему громадського здоровʼя» визнано таким, що втратив чинність з дня введення в дію цього Закону Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
За таких умов, вимога Замовника щодо надання учасниками висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи суперечать положенням чинного законодавства України, що не дає можливості учасникам належним чином підготувати свої пропозиції.
Аналогічних висновків дійшла Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у рішенні № 3384-р/пк-пз від 22.02.2024.
Щодо строку на подання скарги
Відповідно до п. 56 Особливостей, скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Відповідно, дана скарга подана з дотриманням строків, встановлених Особливостями.
Виходячи з вищевикладеного та керуючись Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням вищенаведених порушень, допущених замовником у тендерній документації, та з метою відновлення порушених прав та законних інтересів Скаржника і дотримання мети Закону України «Про публічні закупівлі» - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, забезпечення рівних умов участі у процедурі закупівлі учасників, а також керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
Втім, виробник або заявник товару (уповноважений представник, представництво, філія виробника або заявника в Україні) (далі за текстом – виробник або його офіційний представник) в будь-якому випадку не зможе гарантувати того що Учасник має можливість поставки товару, який є предметом Закупівлі, у необхідній кількості, належної якості, з належним терміном придатності та у визначені строки. Адже виробник або його офіційний представник не має жодних повноважень щодо здійснення контролю щодо поставки учасником товару, який зазначений у додатку 2 до ТД.
Згідно з ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Частиною 1 статті 43 Господарського кодексу України передбачено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 44 Господарського кодексу України, принципи підприємницької діяльності, підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону.
Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що як Скаржник, так і виробники або офіційні представники здійснюють самостійно, ініціативно, систематично, на власний ризик господарську діяльність та самостійного формують програми діяльності, вибір постачальників і споживачів продукції, що виробляється. Тому виробник або офіційний представник не зможе гарантувати того що Скаржник має можливість поставити товар у кількості та в терміни, які визначені у ТД. Адже зазначені юридичні особи здійснюють підприємницьку діяльність самостійно та на власний розсуд. Тому вимога щодо надання гарантійного листа від виробника або офіційного представника, не лише порушує принципи здійснення публічних закупівель, але й основоположні засади здійснення підприємницької діяльності, які встановлені у Господарському кодексі України.
Отже, зазначена вище вимога ТД робить участь у цій закупівлі Скаржника неможливою, адже Замовник вимагає гарантійного листа від виробника або заявника товару (уповноваженого представника, представництва, філія виробника або заявника в Україні), проте зазначені особи не можуть надати гарантійного листа. Адже виробники або заявники товару (уповноважені представники, представництва, філії виробника або заявника в Україні) не мають інформації, чи було Скаржником реалізовано продукцію, яка закуповувалася у них, чи така продукція зберігається у Скаржника та потенційний Учасник може її поставити.
Відтак Скаржник, маючи необхідний товар стає залежним від волі виробника або заявника товару (уповноваженого представника, представництва, філія виробника або заявника в Україні) в частині надання гарантійного листа від фактично третьої особи, яка немає жодного відношення до Закупівлі. Тим більше виробник не може проконтролювати, що Скаржник поставить ці товари у необхідній кількості, належної якості, з належним терміном придатності та у визначені строки, оскільки строки можуть бути змінені, наприклад в зв’язку з оскарженням закупівлі.
Жодна третя особа (ні виробник, ні посередник) не може гарантувати Замовнику вчасне постачання товару Скаржником. Фактично при підписанні договору за результатом процедури закупівлі в разі обрання переможцем Скаржника або іншого учасника, що не є виробником Замовник буде мати юридичні відносини з ним, а не з виробником. Тому взагалі не зрозуміло для чого вимагається цей гарантійний лист саме від виробника або заявника товару та ще й з посиланням на дану закупівлю.
Таким чином, встановивши у ТД вимоги щодо надання вищезазначеного гарантійного листа, Замовник фактично обмежив конкуренцію та дискримінував учасників (в тому числі, Скаржника). Також не зрозуміло на підставі якого Закону України Замовник встановлює таку вимогу фактично порушуючи принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників: недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Замовник обмежує конкуренцію та встановлює дискримінаційні умови у тендерній документації та фактично не допускає до участі у закупівлі учасників які пропонують якісну продукцію. А яким чином на поставку товару впливає посилання на номер оголошення взагалі незрозуміло. Яким чином замовник може отримати гарантію поставки посилаючись на номер закупівлі в листі.
Вищезазначена вимога є дискримінаційною та суттєво звужує коло учасників, адже деякі виробники, як вже було зазначено, не мають змоги або бажання надати гарантійні листи саме з таким формулюванням як встановлює Замовник.
За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні та інші відносини саме з виробником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Дії Замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Аналогічний висновок викладений у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9702-р/пк-пз від 19.09.2018 та рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3588-р/пк-пз від 22.03.2023.
Крім того, відповідно до п. 8 спільного листа Мінекономрозвитку та МОЗ щодо закупівлі лікарських засобів № 3301-04_55905-03_01.7_33810 від 19.12.2018, замовникам не рекомендується висувати вимоги щодо надання постачальниками гарантійного листа від виробника, оскільки це може спричинити дискримінацію потенційних учасників закупівлі. Тобто, вимогу стосовно надання такого листа визначено дискримінаційною у спільних рекомендаціях МОЗ і МЕРТ від 2018 року. У такому разі замовники обмежують кількість учасників закупівлі до певного кола постачальників, які мають можливість отримати такий лист у виробника чи його офіційного представника в Україні.
Виходячи з викладеного вище, такий підхід здійснення даної закупівлі є дискримінаційним, оскільки обмежує конкурентоспроможність потенційних учасників та впливає на можливість Скаржника взяти участь у процедурі відкритих торгів. Наведена вище умова ТД обмежує коло учасників лише виробниками або суб'єктами господарювання, безпосередньо пов'язаними з такими виробниками.
Окрім того, відповідно до п. 1 Особливостей, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Окрім того, звертаємо увагу органу оскарження, що вимогу щодо надання гарантійного листа від виробника заявника товару встановлено з метою гарантування можливість поставки учасником товару, що є предметом закупівлі належної якості. Проте гарантійний лист від виробника або заявника товару, враховуючи положення законодавства України, не підтверджує того що продукція є належної якості.
Так, З 01.07.2015 року в Україні було скасовано процедуру державної реєстрації медичних виробів. Замість цього в Україні було введено процедуру оцінки відповідності медичних виробів Технічним регламентам щодо медичних виробів (Постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 № 753, № 754, № 755). Відтак, з 01.07.2015 введення в обіг та/або експлуатація медичних виробів дозволяється лише після проходження процедури оцінки відповідності технічним регламентам щодо медичних виробів, затвердженим вищезазначеними постановами Кабінету Міністрів України. Крім того, з 01.01.2018 року втратив чинність Декрет Кабінету Міністрів України від 10.05.1993 № 46-93 «Про стандартизацію і сертифікацію», який визначав правові та економічні основи державної системи сертифікації на території України і, відповідно до цього, припинила своє існування державна система сертифікації, а тому із вказаної дати відмінена обов’язкова сертифікація продукції в державній системі сертифікації. Із втратою чинності Декрету в Україні здійснено остаточний перехід від системи обов’язкової сертифікації продукції в державній системі сертифікації до оцінки відповідності продукції вимогам технічних регламентів. Фактично на всю продукцію, яка раніше підлягала обов’язковій сертифікації в державній системі сертифікації, на сьогодні поширюється дія технічних регламентів. Положеннями Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» передбачено, що документом про відповідність є – декларація (в т.ч. декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності. Згідно ч. 7 ст. 28 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», виробник шляхом складання декларації про відповідність бере на себе відповідальність за відповідність продукції вимогам, установленим у відповідних технічних регламентах.
Отже з вищевикладеного вбачається, що декларація про відповідність підтверджує в повній мірі вимоги щодо відповідності медичних виробів вимогам, установленим у відповідних технічних регламентах.
Відповідно до ч. 1-2 ст. 9 ЗУ «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», цілями прийняття технічних регламентів є захист життя та здоров’я людей, тварин і рослин, охорона довкілля та природних ресурсів, забезпечення енергоефективності, захист майна, забезпечення національної безпеки та запобігання підприємницькій практиці, що вводить споживача (користувача) в оману. Технічні регламенти розробляються, приймаються та застосовуються на основі принципів, установлених Угодою Світової організації торгівлі про технічні бар’єри у торгівлі, що є додатком до Марракеської угоди про заснування Світової організації торгівлі 1994 року.
Згідно з ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», продукція, що вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію, а згідно з деякими технічними регламентами - також продукція, що виготовляється та/або вводиться в експлуатацію виробником для використання у власних цілях, повинна відповідати вимогам усіх чинних технічних регламентів, які застосовуються до такої продукції, крім випадків, визначених у статті 12 цього Закону та у відповідних технічних регламентах.
Відповідно до ч. 1, 2, 7 ст. 28 ЗУ «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», у випадках, визначених у технічних регламентах, якими передбачене застосування процедур оцінки відповідності, виробник або уповноважений представник (від імені та під відповідальність виробника) повинен складати декларацію про відповідність. У декларації про відповідність заявляється про те, що виконання вимог, визначених у відповідних технічних регламентах, було доведено. Виробник шляхом складання декларації про відповідність бере на себе відповідальність за відповідність продукції вимогам, установленим у відповідних технічних регламентах.
Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що виконання вимог щодо забезпечення безпечності та якості продукції підтверджується декларацією про відповідність або сертифікатом відповідності. Законодавством України не передбачено, що для підтвердження відповідності медичних виробів вимогам технічних регламентів, зокрема щодо належної якості, окрім декларації про відповідність або сертифікату відповідності необхідно надавати гарантійний лист від виробника або офіційного представника. Тобто, фактично декларація про відповідність або сертифікат відповідності в повній мірі підтверджує якість продукції та законодавством України не передбачено додаткову вимогу щодо надання зазначеного гарантійного листа на підтвердження належної якості продукції.
Також необхідно зазначити, що для запобігання виникненню сумнівів Замовника з приводу здійснення учасником поставки товару у необхідній кількості, належної якості, з належним терміном придатності та у визначені строки, відповідно до вимог ст. 16 передбачена вимога щодо надання наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Крім того, законодавством України передбачається відповідальність за поставку товарів неналежної якості, що стимулює потенційного постачальника забезпечити поставку товару, який відповідає вимогам ТД.
Отже, виконання всіх вищезазначених вимог ТД (надання документально підтвердженого досвіду, виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), підписання проекту договору, який є додатком до ТД) у повній мірі підтверджує те що учасник має можливість поставити товар належної якості у кількості та строки, які зазначені у ТД.
На підставі викладеного, з метою створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, вважаємо, що Замовник має усунути порушення принципу недискримінації шляхом виключення наступної вимоги, яка встановлена в Додатку 2 до ТД: «З метою запобігання закупівлі фальсифікованої продукції, яка може нанести шкоду здоров’ю пацієнтів та персоналу, забезпечення безпечної роботи персоналу та дотримання законодавства щодо охорони праці, Учасник повинен підтвердити можливість поставки запропонованого ним Товару, у кількості та в терміни, визначені цією Документацією та пропозицією Учасника. На підтвердження Учасник повинен надати гарантійний лист від виробника (представництва, філії виробника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), або представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником, яким підтверджується можливість поставки Учасником Товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у кількості, та в терміни, визначені цією Документацією та пропозицією Учасника. Лист повинен включати в себе: назву Учасника, номер оголошення, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, назву предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі, а також запропонований товар в необхідній кількості, найменування замовника».
Таким чином, можна зробити висновок, що Замовник встановив такі вимоги у ТД, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які зазвичай висуваються та вважаються об'єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю.
Замовником штучно звужено коло потенційних учасників процедури закупівлі, це свідчить про наявність дискримінаційних умов Тендерної документації.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у Тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разi потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні зазначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Частиною 4 статті 5 та частиною 4 статті 22 того ж Закону встановлено, що Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими cyб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, cy6’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий cy6’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Стаття 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначає, що непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за ïx певними ознаками виникають менш сприятливі умови a6o становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли ïx реалізація чи застосування має правомірну, об’єктивну обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Цією ж статтею Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що пряма дискримінація - це ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за ïx певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Згідно із частиною першою статті 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України.
Таким чином, встановлення Замовником вимог щодо надання гарантійного листа від виробника або офіційного представника, мають ознаки штучного обмеження конкуренції, оскільки дають можливість взяти участь у тендері лише тим учасникам які мають певні домовленості з виробником товарів або його офіційним представником та є штучно створеною дискримінацією по відношенню до нашого товариства. Свідомо спотворюються основні принципи Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відкрита і чесна конкуренція та економія бюджетних коштів.
Згідно з частиною 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
На підставі вищевикладеного, вважаємо, що Замовник встановивши наведені дискримінаційні вимоги, які визначені у Додатку 2 до Тендерної документації порушує права Скаржника на участь у даній закупівлі та вимоги ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відновлення порушених прав Скаржника на участь у відкритих торгах можливе за умови внесення Замовником відповідних змін до тендерної документації щодо виключення вказаних дискримінаційних вимог визначених в Додатку 2 до Тендерної документації.
Крім того, п. 8 Додатку 2 до Тендерної документації Замовником встановлено, що учасникам необхідно надати копію висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на запропоновану продукцію, що підтверджують можливість її застосування у медичних установах.
Відповідно до Закону України від 24.02.1994 № 4004 «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи - документ установленої форми, що засвідчує відповідність (невідповідність) об'єкта державної санітарно-епідеміологічної експертизи медичним вимогам безпеки для здоров'я і життя людини, затверджується відповідним головним державним санітарним лікарем і є обов'язковим для виконання власником об'єкта експертизи.
Натомість п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 06.09.2022 № 2573 «Про систему громадського здоровʼя» визнано таким, що втратив чинність з дня введення в дію цього Закону Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
За таких умов, вимога Замовника щодо надання учасниками висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи суперечать положенням чинного законодавства України, що не дає можливості учасникам належним чином підготувати свої пропозиції.
Аналогічних висновків дійшла Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у рішенні № 3384-р/пк-пз від 22.02.2024.
Щодо строку на подання скарги
Відповідно до п. 56 Особливостей, скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Відповідно, дана скарга подана з дотриманням строків, встановлених Особливостями.
Виходячи з вищевикладеного та керуючись Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням вищенаведених порушень, допущених замовником у тендерній документації, та з метою відновлення порушених прав та законних інтересів Скаржника і дотримання мети Закону України «Про публічні закупівлі» - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, забезпечення рівних умов участі у процедурі закупівлі учасників, а також керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
×
-
Назва доказу:
Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3384-р/пк-пз від 22.02.2024.
-
Опис доказу:
Аналогічний висновок, який підтверджує, що за таких умов, вимога Замовника щодо надання учасниками висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи суперечать положенням чинного законодавства України, що не дає можливості учасникам належним чином підготувати свої пропозиції.
-
Повʼязаний документ:
рішення від 22.02.2024 № 3384.pdf
-
-
Назва доказу:
Закон України Про публічні закупівлі
-
Опис доказу:
Докази, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
-
Повʼязаний документ:
Закон України Про публічні закупівлі.pdf
-
-
Назва доказу:
Спільний лист Мінекономрозвитку та МОЗ щодо закупівлі лікарських засобів № 3301-04_55905-03_01.7_33810 від 19.12.2018
-
Опис доказу:
п. 8 містить інформацію, що вимогу стосовно надання гарантійного листа визначено дискримінаційною у спільних рекомендаціях МОЗ і МЕРТ від 2018 року
-
Повʼязаний документ:
№ 3301-04_55905-03_01.7_33810 від 19.12.2018.pdf
-
-
Назва доказу:
Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9702-р/пк-пз від 19.09.2018
-
Опис доказу:
Аналогічний висновок, який підтверджує, що дії Замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
-
Повʼязаний документ:
рішення по суті № 9702.pdf
-
-
Назва доказу:
Додаток № 2 до тендерної документації ІНФОРМАЦІЯ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ
-
Опис доказу:
Містить дискримінаційні вимоги
-
Повʼязаний документ:
Додаток 2 нова редакція.pdf
Вимоги:
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
×
-
Зобов’язати Комунальне підприємство «Дніпровський обласний клінічний онкологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради» внести зміни до тендерної документації з метою виключення дискримінаційних умов, описаних у мотивувальній частині скарги.