ПВРЗ-24Т_075_ВО: Дріт зварювальний

СКАРГА НА УМОВИ ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ

ДО ФІЛІЇ "ПАНЮТИНСЬКИЙ ВАГОНОРЕМОНТНИЙ ЗАВОД" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" Шановний замовник! Звертаємось до Вас із вимогою привести умови тендерної документації та проєкту договору про закупівлю у відповідність до принципів здійснення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону України “Про публічні закупівлі”, а також до принципів добросовісності, розумності та справедливості, передбачених статтею 509 Цивільного кодексу України. 18 березня 2024 року Вашим підприємством було оголошено відкриті торги з особливостями на закупівлю товарів (дроту зварювального) на очікувану вартість 1265700,00 гривень за ідентифікатором UA-2024-03-18-010754-a. Спрямувати цю вимогу ми вимушені через істотний дисбаланс між відповідальністю замовника та постачальника, який вбачається з умов проєкту договору, та з урахуванням фактів недобросовісного виконання зобов'язань Вами як замовником за попередніми договорами про закупівлю. Так, між ТОВ “ЗАВОД “МЕТИЗНИК” та ФІЛІЄЮ "ПАНЮТИНСЬКИЙ ВАГОНОРЕМОНТНИЙ ЗАВОД" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (далі — Філія) 05.12.2023 року було укладено договір про закупівлю (договір поставки) №ПВРЗ(ВМТПЗ-273/2023-ЮВ) (далі – Договір). Керуючись умовами договору, наше підприємство виконало поставку на користь Філії належним чином у строки, визначені Договором, а саме — 19 грудня 2023 року поставило товар (дріт зварювальний Св-08Г2С-О 1,2 мм) у кількості 5,5 тонн загальною вартістю 348150,00 гривень з ПДВ. Цей факт підтверджується видатковою накладною №1392 від 19 грудня 2023 року. 20 грудня 2023 року відбулась реєстрація відповідної податкової накладної. Відповідно до пункту 7.2 Договору оплата за кожну партію поставленого товару за цим Договором проводиться покупцем на 45 (сорок п'ятий) робочий день з дати реєстрації податкової накладної, оформленої відповідно до вимог законодавства України, та відповідно до рахунку-фактури на поставлену партію товару. Втім, станом на 20 березня 2024 року (тобто протягом щонайменше 65 робочих днів) Філія не здійснила оплату на користь ТОВ “ЗАВОД “МЕТИЗНИК” за поставлений та прийнятий Філією товар, чим порушила умови розділу 7 Договору. Це перешкоджає роботі нашого підприємства, призводить до негативних наслідків для нього, таких як відсутність оборотних коштів, неможливість оплатити зобов'язання перед контрагентами та труднощі із оплатою заробітної плати працівникам, складнощі із взяттям на себе нових договірних зобов'язань, відсутність вільних коштів на участь у тендерах (сплату адміністративних зборів, послуг банків щодо видачі банківських гарантій тощо). Слід зазначити, що укладений між нашим підприємством та Філією Договір містив незбалансовані та несправедливі умови щодо відповідальності сторін. Так, пункт 9.2 Договору покладав на покупця мінімальну відповідальність за прострочення виконання грошового зобов'язання (0,1 % річних від простроченої суми грошових зобов'язань за Договором). Натомість відповідальність постачальника була передбачена неспівмірно більш суворою. А саме - пункт 9.3.1 Договору передбачав штраф у розмірі 15% вартості непоставленого у строк Товару при порушенні умов поставки, а пункт 9.3.2 Договору - штраф у розмірі 20% від вартості поставленого неякісного, некомплектного товару та/або товару неналежного асортименту. Проаналізувавши умови нової процедури закупівлі, оголошеної Філією за ідентифікатором UA-2024-03-18-010754-a (далі — Процедура закупівлі), нами було виявлено, що оприлюднений у ній проєкт договору містить такі самі несправедливі умови та так само не надає захисту інтересам постачальника, натомість встановлюючи жорсткі санкції для захисту інтересів замовника. Ураховуючи негативний досвід співпраці з Вами, стає очевидною необхідність ефективного захисту прав та законних інтересів постачальників — зокрема, шляхом збалансування умов договору про закупівлю в частині відповідальності сторін та забезпечення виконання зобов'язань за договором. Проєкт договору про закупівлю, оприлюднений Філією у Процедурі закупівлі, містить, зокрема, наступні умови: “9.2. Сторони відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України встановили, що розмір відповідальності ПОКУПЦЯ за прострочення виконання грошового зобов’язання за цим Договором становить 0,1 (нуль цілих одна десята) % річних від простроченої суми грошових зобов’язань за цим Договором. 9.3. ПОСТАЧАЛЬНИК за цим Договором несе таку відповідальність: 9.3.1. При порушенні строків поставки ПОСТАЧАЛЬНИК оплачує ПОКУПЦЮ штраф у розмірі 15 (п’ятнадцять) % від вартості непоставленого в строк ТОВАРУ на умовах, передбачених п. 4.2 цього Договору, а за прострочення понад 15 (п’ятнадцять) календарних днів додатково стягується пеня у розмірі 0,1 (нуль цілих, одна десята) % від вартості непоставленого в строк ТОВАРУ за кожен день прострочення. При цьому ПОСТАЧАЛЬНИК не звільняється від виконання своїх зобов’язань поставити ТОВАР, якщо про інше його не попередив письмово ПОКУПЕЦЬ. 9.3.2. За поставку ТОВАРУ неналежної якості, комплектності або асортименту, ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ПОКУПЦЮ штраф у розмірі 20 (двадцять) % від вартості поставленого неякісного, некомплектного ТОВАРУ та/або ТОВАРУ неналежного асортименту, при цьому власними силами і засобами замінює неякісний, некомплектний ТОВАР та/або ТОВАР неналежного асортименту. При порушенні строків усунення недоліків або заміни неякісного, некомплектного ТОВАРУ та/або ТОВАРУ неналежного асортименту, визначених п. 2.9 цього Договору, ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ПОКУПЦЮ пеню у розмірі 0,1 (нуль цілих, одна десята) % від вартості незаміненого у строк дефектного та/або неякісного, некомплектного ТОВАРУ та/або ТОВАРУ неналежного асортименту за кожен день прострочення. При цьому ПОСТАЧАЛЬНИК не звільняється від виконання своїх зобов’язань здійснити заміну дефектного та/або неякісного, некомплектного ТОВАРУ та/або ТОВАРУ неналежного асортименту, якщо про інше його не попередив письмово ПОКУПЕЦЬ”. До того ж, на відміну від попереднього Договору, пункт 6.7 “Забезпечення виконання” розділу 6 тендерної документації Процедури закупівлі вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі надання ним не пізніше дня укладання договору про закупівлю забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) у розмірі 5% від вартості договору про закупівлю. Забезпечення виконання договору надається переможцем процедури закупівлі у вигляді оригіналу банківської гарантії виконання зобов’язань переможця процедури закупівлі. Така вимога ще більше посилює захист інтересів покупця і робить ще більш вразливим постачальника, адже він, на відміну від замовника, не має жодних гарантій по оплаті товару, який він поставив. Відповідно до частини 3 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Згідно з частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За частиною другою статті 216 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання. Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Необхідність дотримання вимог справедливості у формуванні умов договору підтверджується також судовою практикою. Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 18 березня 2020 року у справі № 902/417/18 запровадила механізм обмеження свободи договору з огляду на загальні засади справедливості. Так, згідно з пунктом 8.33 цієї постанови, має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора. Зважаючи на викладене вище, керуючись статтями 509, 627 Цивільного кодексу України, статті 216 Господарського кодексу України, ураховуючи невиконання Філією попередніх господарських зобов'язань перед нашим підприємством, ВИМАГАЄМО: 1. Внести зміни до тендерної документації, передбачивши у проєкті договору про закупівлі співмірну відповідальність для покупця (замовника) та постачальника за прострочення виконання своїх зобов'язань: - або так само встановити для замовника штраф у розмірі 15-20% від вартості неоплаченого товару за прострочення виконання зобов'язань щодо його оплати; - або для постачальника аналогічно, як для замовника, встановити розмір штрафів на рівні 0,1% вартості товару, що не був поставлений вчасно, товару неналежної якості, комплектності або асортименту. 2. Внести зміни до тендерної документації, виключивши вимогу щодо надання учасником-переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді банківської гарантії на суму 5% від суми договору про закупівлю, оскільки отримання такої гарантії потребує додаткової оплати банківських послуг та несе додаткові ризики для постачальника, зокрема і для такого, перед яким Ви маєте заборгованість за попередніми зобов'язаннями. У якості альтернативного варіанту змін – розглянути можливість внесення до проєкту договору умови про взаємне надання банківської гарантії покупцем на користь постачальника як забезпечення виконання своїх зобов'язань з оплати поставленого товару. 3. Виконати свої господарські зобов'язання перед ТОВ “ЗАВОД “МЕТИЗНИК” за Договором про закупівлю (договором поставки) №ПВРЗ(ВМТПЗ-273/2023-ЮВ) від 05.12.2023 року, сплативши заборгованість у розмірі 348150,00 гривень з ПДВ. 4. Взяти до уваги, що у разі невиконання цієї вимоги ми будемо вимушені звертатися за захистом своїх порушених прав та законних інтересів до Антимонопольного комітету України в частині оскарження несправедливих умов тендеру та до суду — в частині стягнення заборгованості за Договором про закупівлю (договором поставки) №ПВРЗ(ВМТПЗ-273/2023-ЮВ) від 05.12.2023 року. Директор ТОВ «ЗАВОД «МЕТИЗНИК О.В. Корольов