• Відкриті торги з особливостями
  • Однолотова
  • КЕП
  • 1

Кури 1 категорії

Завершена

1 184 240.00 UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 5 921.20 UAH
Період оскарження: 13.03.2024 11:53 - 02.04.2024 00:00
Скарга
Виконана замовником
КЕП

Скарга на дискримінаційні умови

Номер: 030482aa562e4c02b741f90d40889d78
Ідентифікатор запиту: UA-2024-03-13-004668-a.c1
Назва: Скарга на дискримінаційні умови
Скарга:
Пов'язані документи: Учасник Орган оскарження Замовник
Дата розгляду скарги: 25.03.2024 10:00
Місце розгляду скарги: Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду: 19.03.2024 19:00
Дата прийняття рішення про вирішення скарги: 27.03.2024 18:45
Коментар замовника щодо усунення порушень: Керуючись абзацом третім пункту 54 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» в зв”язку з приведенням тендерної документації у відповідність до чинного законодавства Замовник на підставі рішення органу оскарження від 25.03.2024 №5335 вносить зміни до тендерної документації.
Автор: ТОВ "СМАЧНЕНЬКО", С. Коваленко +380633461132 smachnenko.ltd@gmail.com

Пункт скарги

Номер: f29ae0422576463f97b1b0bc13afed9c
Заголовок пункту скарги: Щодо досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору
Опис заперечення:
Вих. № 24/32 від 17.03.2024

Антимонопольний комітет України
Україна, 03680, Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45

СКАРГА
(у порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням п.п. 55-67 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування)

Суб’єкт оскарження
Товариство з обмеженою відповідальністю «Смачненько»
Україна, 18001, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Надпільна, буд. 261, оф. 303
Код ЄДРПОУ: 39795904
тел. 063 346 11 32, smachnenko.ltd@gmail.com

Замовник:
Комунальне некомерційне підприємство «Черкаська обласна психіатрична лікарня Черкаської обласної ради»
20708, Черкаська область, м. Сміла, вул. Павлова, 46
Код ЄДРПОУ: 02004841
Тел. +380631954490
Email: lyudmilasamuseva1009@gmail.com

Відомості про процедуру закупівлі:
Процедура закупівлі Відкриті торги з особливостями
Інформація про предмет закупівлі Кури 1 категорії
код ДК 021:2015: 15110000–2 М’ясо (ДК 021:2015: 15112130-6 Курятина)

Ідентифікатор закупівлі:

Подача пропозицій UA-2024-03-13-004668-a

до 21.03.2024 00:00


Підстави подання скарги встановлення Замовником вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників на підставі ч. 4 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», порушення вимог ч. 4 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі», принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінацїї учасників, визначених ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі»

Комунальне некомерційне підприємство «Черкаська обласна психіатрична лікарня Черкаської обласної ради» оголосив про закупівлю товару (Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-03-13-004668-a).
Скаржник має намір прийняти участь у даній закупівлі, однак ознайомившись з умовами Тендерної документації виявив встановлені замовником перешкоди.
Скаржник повідомляє про наявність в Тендерній документації на закупівлю товару (далі - Тендерна документація) дискримінаційних умов та умов, що обмежують конкуренцію та суперечать вимогам закону та вимогам Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі – Особливості). Просимо зобов'язати Замовника усунути дискримінаційні умови та привести Тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства згідно наведеного нижче.
Вважаємо, що замовником в рамках здійснення даної закупівлі були допущені порушення головних принципів здійснення публічних закупівель, визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон):
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації оскаржуваних вимог у відповідний спосіб були визнані такими, що порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону.
Тип пов'язаного елемента: Скарга на закупівлю
Тип порушення: 16 стаття
Ідентифікатор класифікації: Наявність досвіду виконання аналогічного договору
Тип порушення: Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів
Опис суті пункту скарги: 1. Щодо аналогічних договорів

Відповідно до пункту 3 Розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації:
Для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник надає наступні документи:
1) вісім аналогічних договорів, укладені із суб’єктами, які є замовниками в розумінні пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закону) (в період дії з 19.04.2020р.), та/або замовниками в розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону (в період дії до 19.04.2020р.). Відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, укладених із суб’єктами, які є замовниками в розумінні пункту 11 частини 1 статті 1 Закону (в період дії з 19.04.2020р.) та/або замовниками в розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону (в період дії до 19.04.2020 р.), та за умови наявності досвіду виконання аналогічних договорів, укладених із суб’єктами, що за своїм статусом не є замовниками в розумінні пункту 11 частини 1 статті 1 Закону (в період дії з 19.04.2020 р.) та/або не є замовниками в розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону (в період дії до 19.04.2020 р.) (але в будь-якому випадку з дотриманням вимог щодо загальної кількості таких договорів) не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. З метою недопущення укладання фіктивних договорів та підробки (фальшування) учасниками інформації стосовно досвіду виконання аналогічного договору із суб’єктами, які за своїм статусом не є замовниками в розумінні пункту 11 частини 1 статті 1 Закону (в період дії з 19.04.2020 р.) та/або не є замовниками в розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону (в період дії до 19.04.2020р.) учасник надає банківський документ оформлений належним чином, який підтверджує здійснення оплати за кожним аналогічним договором та податкову накладну (для платників податку на додану вартість). Аналогічним договором в розумінні цієї документації є виконаний договір до дати оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів на постачання товарів, аналогічних до предмету закупівлі яловичини 1 категорії;
2) лист-відгук (рекомендаційний лист тощо) за кожним аналогічним договором щодо належного його виконання, з обов’язковим зазначенням інформації про номер та дату укладення договору, інформації про виконання учасником своїх зобов’язань згідно договору в частині якісних (технічних тощо) вимог до предмету закупівлі, своєчасності та повноти поставки товару.
Аналогічним вважається договір на постачання товарів, аналогічних до предмету закупівлі курятини. Інформація та документ/ти повинні надаватись про виконаний договір, дія якого закінчена до дати оприлюднення оголошення про проведення цих відкритих торгів з особливостями.

Фактично замовник вимагає надати підтвердження виконання 8 аналогічних договорів на постачання яловичини 1 категорії хоча далі замовник вимагає вже аналогічні на постачання курятини (повністю виконані до дати оголошення закупівлі) та підтвердити оплату виключно банківським документом, що є дискримінаційним до безлічі потенційних учасників, у т.ч. і скаржника
В одному абзаці вимоги замовник визначає:
Аналогічним договором в розумінні цієї документації є виконаний договір до дати оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів на постачання товарів, аналогічних до предмету закупівлі яловичини 1 категорії;
В іншому абзаці цієї ж вимоги замовник визначає:
Аналогічним вважається договір на постачання товарів, аналогічних до предмету закупівлі курятини.
Замовнику слід визначитись з тим, що саме він вважає аналогічним договором, чи це договори на постачання яловичини чи курятини. Поточна редакція вимоги суперечить сама собі та встановлює взаємовиключні визначення того, що саме вважається аналогічним договором.
Вважаємо, що замовник жодним чином не обґрунтував необхідність встановлення такого критерію постачання аналогічного товару як наявність восьми таких договорів, які повністю виконані до дати оголошення закупівлі та лише ті, оплата за які підтверджуються банківським документом.
Вважаємо таку вимогу дискримінаційною.
Наше підприємство має досвід поставок аналогічного товару за договорами із замовниками у розумінні Закону на мільйони гривень, однак більшість таких договорів укладена скаржником у 2024 році та передбачають здійснення постачання товару до кінця 2024 року, що означає що вони все ще в процесі виконання, хоча на даний момент свідчать про досвід постачання предмету закупівлі на тисячі кілограм та мільйони гривень. Така вимога обмежує коло учасників лише тими, що мають виконаних вісім договорів, та є дискримінаційною відносно великого кола потенційних учасників, у тому числі і відносно скаржника.
Замовник жодним чином не пояснив, чому таких договорів повинно бути саме вісім, чому досвід виконання двох договорів він вважає недостатнім? Особливо враховуючи, що аналогічні договори скаржника свідчать про ритмічний стабільний характер поставок предмету закупівлі протягом всього року, що свідчить про надійність скаржника як постачальника.
Також скаржник повідомляє про наявність аналогічних договорів, укладених із замовниками приватної форми власності. Повідомляємо, що один з таких договорів, який виконаний до дати оголошення цієї закупівлі, є договором, в якому розрахунки здійснювалися в готівковій формі, що підтверджується касовим ордером. Виникає питання, чому замовник обмежує коло учасників лише тими, в яких оплата за аналогічними договорами здійснювалася у безготівковій формі. Просимо враховувати, що вибір форми розрахунків в більшості випадків залежить від побажань замовника та жодним чином не впливає на можливість, здатність скаржника до таких поставок.
Звертаємо Вашу увагу, що розповсюдженим способом дискримінації є встановлення певного необґрунтованого критерію «аналогічності» договорів, зокрема, в даному випадку замовник фактично визначив такими наявність: восьми таких договорів, які повністю виконані до дати оголошення закупівлі та лише ті, оплата за які підтверджуються банківським документом.
Така вимога підпадає під класичні прикладі дискримінаційних вимог замовників на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (за посиланням: https://amcu.gov.ua/news/uzagalnena-praktika-kolegiyi-amku-tipovi-prichini-oskarzhennya-zakupivel).
Учасники, які мають досвід постачання аналогічного товару за одним договором, який був виконаний до дати оголошення цієї закупівлі, втрачають можливість взяти участь у Процедурі закупівлі.
Скаржник має досвід виконання поставок курятини, однак ці договори все ще виконуються (наявні виконанні однак не в кількості 5 штук), зокрема, скаржник має досвід виконання наступних договорів за предметом закупівлі у 2023 році:
- договір № 3 від 14.12.2023 р. на постачання м’яса свинини, м’яса птиці (філе куряче охолоджене).
Додатково скаржник може підтвердити досвід постачання курятини у 2024 році, а саме за наступними договорами:
- договір № 66 від 27.02.2024 р. на постачання тушки курячої свіжомороженої, м’яса свинини (без кістки) охолоджене;
- договір № 15 від 20.02.2024 р. на постачання м’яса свіжого (свинина охолоджена, філе куряче охолоджене, стегно куряче охолоджене);
- договір 20-2024 р. на постачання м’яса (філе куряче, стегно куряче, свинина м’якушева охолоджена);
- договір № ПХ-25 від 01.02.2024 р. на постачання м’яса (філе куряче охолоджене, яловичина без кістки охолоджена, м’ясо свинини без кістки охолоджене);
- договір 68/07.1-03 від 02.02.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини охолоджене, м’ясо телятини охолоджене, філе куряче охолоджене);
- договір № 17/24 від 23.01.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини лопаткова частина без кістки заморожена, філе куряче заморожене, стегно куряче заморожене);
- договір № 13 від 25.01.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини охолоджене, м’ясо котлетне теляче охолоджене, філе куряче охолоджене);
- договір № 40 від 05.02.2024 р. на постачання м’ясо (м’ясо курятини (філе), м’ясо курятини (стегно), свинина м’якушева охолоджена);
- договір № 10 від 09.01.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини свіже чи охолоджене, філе куряче свіже чи охолоджене);
- договір № 4 від 09.01.2024 р. на постачання м’яса (півтуша свинини охолоджена, чверть задня куряча охолоджена);
- договір № 02 від 03.01.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини заморожене, філе куряче заморожене, бедро куряче заморожене, крило куряче плечова частина заморожене).
Замовниками за аналогічними договорами скаржника є органи місцевого самоврядування, які закуповують курятину для підпорядкованих їм комунальних закладів) та суб’єкти господарювання приватного сектору економіки.
Виникає питання чому такий досвід виконання аналогічних договорів є неприйнятним, або чому замовник повинен бути підтверджувати виключно повністю виконані договори.
Розрахунок за договором № 3 від 14.12.2023 р. був здійснений у готівковій формі, тому банківського документу надати скаржник не зможе, лише касовий ордер.
Чим поставки за договором, укладеним з розрахунком у готівковій формі, відрізняються від тих те форм розрахунку здійснюється у безготівковій формі. Чому форма оплати аналогічного договору взагалі важлива замовнику, адже це впливає виключно на обов’язки замовника за таким договором, не постачальника.
Оскільки коло учасників, які можуть приймати участь у закупівлі, обмежується критерієм восьми таких договорів, які повністю виконані до дати оголошення закупівлі та лише ті, оплата за які підтверджуються банківським документом, Замовник, встановлюючи таку вимогу, порушив принцип недискримінації учасників та вимоги статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначена вимога є безпідставною, дискримінаційною, такою, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та обмежує коло потенційних учасників Процедури закупівлі, порушує принцип недискримінації учасників, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
• наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
• наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
• наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Отже, одним із кваліфікаційних критеріїв, можливих для встановлення Замовником, є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Замовник жодним чином не обґрунтував необхідність встановлення додаткового кваліфікаційного критерію – «вісім аналогічних договорів» замовника аналогічного договору, «повністю виконаний до якоїсь певної дати» та «форма розрахунку» такого договору.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Просимо з метою захисту порушених прав та законних інтересів скаржника зобов’язати замовника внести зміни в цій частині Тендерної документації.

НОРМАТИВНЕ ОБГРУНТУВАННЯ СКАРГИ ТА ВИМОГИ СУБ’ЄКТА ОСКАРЖЕННЯ
Конституція України, як основний Закон держави, встановлює, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, та не допускається неправомірне обмеження конкуренції.
В свою чергу Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює основні принципи здійснення закупівель, яких повинні дотримуватись як Учасник, так і Замовник закупівлі. Перелік цих принципів міститься в ст.5 Закону, серед яких визначає наступні:
-добросовісна конкуренція серед учасників;
-максимальна економія, ефективність та пропорційність;
-відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
-недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
-об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
-запобігання корупційним діям і зловживанням.
Суб’єкт оскарження дійшов висновку, що в даній закупівлі Замовник не дотримується вимог чинного законодавства України, порушує основні принципи здійснення закупівель, зокрема, принцип добросовісної конкуренції серед учасників, принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них, іншим вимогам чинного законодавства, чим руйнують систему публічних закупівель в цілому.
Вимоги тендерної документації Замовника у вищевказаній процедурі закупівель є незаконним та таким, що надає неправомірні переваги окремим учасникам торгів.

Враховуючи вищенаведене, повідомляємо, що Тендерна документація в цій частині не відповідає вимогам ч. 4 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», у зв’язку з чим просимо зобов’язати замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення змін до Тендерної документації.

Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій
- договір № 66 від 27.02.2024 р. на постачання тушки курячої свіжомороженої, м’яса свинини (без кістки) охолоджене;
- договір № 15 від 20.02.2024 р. на постачання м’яса свіжого (свинина охолоджена, філе куряче охолоджене, стегно куряче охолоджене);
- договір 20-2024 р. на постачання м’яса (філе куряче, стегно куряче, свинина м’якушева охолоджена);
- договір № ПХ-25 від 01.02.2024 р. на постачання м’яса (філе куряче охолоджене, яловичина без кістки охолоджена, м’ясо свинини без кістки охолоджене);
- договір 68/07.1-03 від 02.02.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини охолоджене, м’ясо телятини охолоджене, філе куряче охолоджене);
- договір № 17/24 від 23.01.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини лопаткова частина без кістки заморожена, філе куряче заморожене, стегно куряче заморожене);
- договір № 13 від 25.01.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини охолоджене, м’ясо котлетне теляче охолоджене, філе куряче охолоджене);
- договір № 40 від 05.02.2024 р. на постачання м’ясо (м’ясо курятини (філе), м’ясо курятини (стегно), свинина м’якушева охолоджена);
- договір № 10 від 09.01.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини свіже чи охолоджене, філе куряче свіже чи охолоджене);
- договір № 4 від 09.01.2024 р. на постачання м’яса (півтуша свинини охолоджена, чверть задня куряча охолоджена);
- договір № 02 від 03.01.2024 р. на постачання м’яса (м’ясо свинини заморожене, філе куряче заморожене, бедро куряче заморожене, крило куряче плечова частина заморожене);
- інші договори;
- Виписка з ЄДР.

Скаржник вважає, що порушення, що допущені Замовником та викладені у даній скарзі порушення можуть бути усунуті та у зв’язку з цим просить зобов’язати Замовника, який проводить процедуру закупівлі, усунути дискримінаційні умови, що зазначені у тендерній документації та додатках до тендерної документації, та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами Закону та Особливостей.
Кінцевий строк подання скарги: 17.03.2024 р.
Вимоги: Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації