-
Відкриті торги з особливостями
-
Однолотова
-
КЕП
Кейтерингові послуги (послуги з організації харчування для пацієнтів)
Завершена
510 000.00
UAH з ПДВ
мін. крок: 0.5% або 2 550.00 UAH
мін. крок: 0.5% або 2 550.00 UAH
Період оскарження:
01.03.2024 14:34 - 31.03.2024 00:00
Скарга
Виконана замовником
КЕП
Скарга
Номер:
26bd2cb904964693a0db96a05358beaa
Ідентифікатор запиту:
UA-2024-03-01-007888-a.b1
Назва:
Скарга
Скарга:
ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ
Пов'язані документи:
Учасник
- Скарга Медицина спорт UA-2024-03-01-007888-a.pdf.asice.zip 07.03.2024 20:28
- Свідоцтво_Апаткіна.PDF 07.03.2024 20:28
- Свідоцтво_Ганусова.PDF 07.03.2024 20:28
- Свідоцтво1.PDF 07.03.2024 20:28
- Рішення від 06.02.2023 № 1277.pdf 07.03.2024 20:28
- Свідоцтво2 (2).PDF 07.03.2024 20:28
- Сертифікат_Ганусова (2).PDF 07.03.2024 20:28
- Сертифікат_Апаткіна.PDF 07.03.2024 20:28
- Сертифікат Ганусова 23.02.2024.PDF 07.03.2024 20:29
- аналогічний на суму 1 099 957, 00.pdf 07.03.2024 20:29
- аналогічний на 99 866,25.pdf 07.03.2024 20:29
- рішення про комендантську годину в Києві.jpg 07.03.2024 20:29
- sign.p7s 07.03.2024 20:34
- рішення від 11.03.2024 № 4360.pdf 11.03.2024 15:17
- Інформація про резолютивну частину рішення від 15.03.2024 № 4782.pdf 18.03.2024 12:59
- рішення від 15.03.2024 № 4782.pdf 20.03.2024 11:23
- Відповідь на скаргу харчування.pdf 13.03.2024 15:14
- Відповідь на скаргу.rtf 13.03.2024 15:15
- Протокол рішення.pdf 26.03.2024 13:26
Дата прийняття скарги до розгляду:
07.03.2024 21:01
Дата розгляду скарги:
15.03.2024 10:00
Місце розгляду скарги:
Антимонопольний комітет України
Дата прийняття рішення про прийняття скарги до розгляду:
11.03.2024 15:17
Дата прийняття рішення про вирішення скарги:
20.03.2024 11:23
Коментар замовника щодо усунення порушень:
Згідно рішення № 4782-р/пк-пз від 15.03.2024 р. комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, нашим підприємством, були внесені зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Кейтерингові послуги (послуги з організації харчування для пацієнтів)"
Пункт скарги
Номер:
e3f335d0d73647219c72be869b50a9b4
Заголовок пункту скарги:
дискримінаційні умови
Опис заперечення:
1. Замовник безпідставно вимагає надати перепустку на пересування під час комендантської години
2. Замовник всупереч статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей закріпив за собою право на відмову від договору у випадках, не передбачених законодавством.
3. Дискримінаційна умова через безпідставно звужену тему навчання працівників.
4. Невиконувана вимога щодо надання аналогічного договору.
2. Замовник всупереч статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей закріпив за собою право на відмову від договору у випадках, не передбачених законодавством.
3. Дискримінаційна умова через безпідставно звужену тему навчання працівників.
4. Невиконувана вимога щодо надання аналогічного договору.
Тип пов'язаного елемента:
Скарга на закупівлю
Тип порушення:
16 стаття
Ідентифікатор класифікації:
Наявність працівників відповідної кваліфікації
Тип порушення:
Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід
Опис суті пункту скарги:
4. Щодо поняття аналогічного договору
Замовник установив кваліфікаційний критерій щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору, а саме:
Оскаржувана умова ТД: пункт 1 додатка 1 до ТД «Аналогічним вважатиметься договір, предметом якого є товар з кодом згідно з Національним класифікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», ідентичним коду закупівлі, та/або з назвою товару, який поставлявся за договором (договорами), ідентичною назві закупівлі.».
Тобто, замовник пов’язує визначення аналогічного договору з відповідністю ТОВАРУ або назві, або коду предмета закупівлі.
Однак, предметом цієї закупівлі є послуги, а не товари, а саме - ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги. Скаржник має досвід виконання договорів про НАДАННЯ ПОСЛУГ, аналогічних за кодом предмета закупівлі (в додатку). Однак замовник вимагає, щоб предметом такого договору були товари, внаслідок чого оскаржувана вимога стає для скаржника невиконуваною.
Як наслідок, через допущену замовником некоректність визначення аналогічного договору скаржник позбавлений можливості подати тендерну пропозицію відповідно до умов тендерної документації, оскільки не зрозуміло, які саме договори замовник визнає аналогічними.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову відповідно до мотивувальної частини цієї скарги.
3. Дискримінаційна умова через безпідставно звужену тему навчання працівників
Замовник установив дискримінаційну відносно скаржника умову щодо теми навчання, яке мають пройти працівники учасника. Внаслідок безпідставного звуження теми скаржник, маючи понад 7 сертифікатів та свідоцтв про проходження працівників навчання на суміжні теми – не зможе взяти участь у закупівлі.
Оскаржувана умова ТД: абзац 4 пункту 10 додатка 2 до ТД «Учасник надає-свідоцтво(а), яке підтверджує, що працівники, які зазначені в довідці про персонал, (не менше двох) підвищили свою кваліфікацію за темою: «Розроблення систем управління безпечністю харчових продуктів згідно вимог ISO 22000: 2018 «Системи управління безпечністю харчових продуктів. Вимоги до будь-яких організацій харчового ланцюга» та підготовка до сертифікації».»
По-перше, замовник безпідставно визначив, що підтвердним документом може бути тільки свідоцтво. Скаржник в додатку надає сертифікати про проходження подібного навчання його працівниками.
По-друге, усі теми навчань, які пройшли працівники скаржника, дуже схожі до теми, вказаної замовником, однак назви тем в дрібницях відрізняються, що дасть замовнику формальний привід відхилити пропозицію скаржника.
Відповідно до частин 4 і 5 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Зловживання правами забороняється.
Відтак замовник повинен внести зміни до тендерної документації, вилучивши таку вузьку назву теми, а також установивши, що підтвердними документами може бути не лише свідоцтво, але й сертифікат.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову відповідно до мотивувальної частини цієї скарги.
2. Щодо права на відмову від договору про закупівлю у випадках,
не передбачених законодавством
Проектом договору, що є додатком 3 до ТД, замовник закріпив за собою (і без потреби надав його Виконавцю) право на односторонню відмову (розірвання) від договору про закупівлю в умовах НАЛЕЖНОГО виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань, а саме:
Оскаржувані умови ТД: пункти 12.9 та 12.10 проекту договору про закупівлю (додаток 3 до ТД): «12.9. Сторона цього договору про закупівлю, яка вважає за необхідне розірвати договір про закупівлю достроково в односторонньому порядку, надсилає іншій стороні лист-повідомлення про розірвання договору про закупівлю не пізніше ніж за 30 днів до дати розірвання договору про закупівлю. Лист-повідомлення про розірвання договору про закупівлю надсилається поштовим та електронним листом з описом вкладення на адресу сторони, що зазначена в розділі „Реквізити цього договору“. Договір про закупівлю вважається розірваним з дати розірвання, зазначеної в листі-повідомленні про розірвання договору про закупівлю. 12.10. Будь-яка Сторона цього договору про закупівлю має право розірвати цей договір про закупівлю достроково в односторонньому порядку, повідомивши про це іншу Сторону у строк за 20 (двадцять) календарних днів до бажаної дати розірвання цього договору про закупівлю.»
Одностороннє розірвання договору, тобто - відмова від договору - означає скорочення його строку та зміну предмету (в частині зменшення кількості), що є істотними умовами будь-якого договору відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України.
Відповідно до статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей, Замовник вправі, по суті, відмовитися від договору про закупівлю послуг лише в одному випадку – у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Тобто, за відсутності порушень з боку виконавця замовник може відмовитися від договору лише у випадку, якщо в нього або відпала потреба в закупівлі, або не стало грошей для її оплати. Як наслідок, право Замовника на відмову від договору про закупівлю в умовах належного виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань рівносильне додатковій підставі зміни істотних умов такого договору – у випадках, не передбачених ані статтею 41 Закону, ані пунктом 19 Особливостей. Як наслідок, оскаржувана умова пунктів 12.9 та 12.10 підлягає виключенню з проекту договору для узгодження цього проекту зі змістом пункту 19 Особливостей та статті 41 Закону.
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація має включати проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 43 Закону укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону є підставою для нікчемності укладеного договору про закупівлю.
Підкреслюємо, що відповідно до частини 1 статті 43 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Закон про закупівлі не дозволяє зміну істотних умов договору в частині зміни предмету та строку договору про закупівлю у вигляді відмови від договору про закупівлю у випадках, ним не передбачених. Протилежний підхід нівелює зміст процедури закупівлі як такої: який сенс платити за участь у відкритих торгах, збирати пакет документів для підтвердження десятків вимог замовника, належно виконувати узяті зобов’язання – якщо зрештою Замовник має право БЕЗ ЖОДНИХ ПОЯСНЕНЬ та БЕЗ ЖОДНИХ ПОРУШЕНЬ З БОКУ ВИКОНАВЦЯ відмовитися від договору?! Підкреслюємо: оскаржуваними пунтами проекту договору про закупівлю передбачено право замовника односторонньо розірвати договір, тобто – відмовитися від нього, в умовах саме НАЛЕЖНОГО виконання зобов’язань виконавцем, що суперечить частині 5 статті 41 Закону, і ніякий принцип свободи договору у даному випадку не може бути застосований в силу імперативного припису частини 1 статті 41 Закону.
Незаконні вимоги ТД позбавляють Скаржника можливості подати тендерну пропозицію у відповідності до вимог такої ТД, що порушує право та законний інтерес Скаржника на участь у процедурі закупівлі.
Звертаємо увагу на релевантну практику Органу оскарження, а саме – рішення:
№ 313-р/пк-пз від 05.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-21-015536-a,
№ 195-р/пк-пз від 03.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-19-015608-a,
№ 1410-р/пк-пз від 23.01.2023 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019504-a)
№ 140-р/пк-п від 23.01.2024 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019451-a)
№ 2481-р/пк-п від 08.02.2024 (відкриті торги UA-2024-01-26-008250-a).
Вказаними рішеннями Орган оскарження визнав протиправною аналогічну умову (про право замовника та/або обох сторін відмовитися від договору) (додається). Орган оскарження дійшов висновку, що «…документація в цій частині не містить інформації про підстави припинення дії договору...» - з числа прямо передбачених Законом та Особливостями, натомість «…Замовник на власний розсуд з незалежних від учасника підстав припинити дію договору за умови завчасного повідомлення Замовником…», що свідчить про порушення вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника привести проект договору про закупівлю у відповідність до законодавства та усунути з нього дискримінаційні умови, а саме: вилучити з проекту договору про закупівлю пункти 12.9 та 12.10 щодо права на одностороннє розірвання договору.
1. Щодо перепустки на пересування під час комендантської години
Умовами ТД передбачено дискримінаційну вимогу в частині обов’язкової наявності в учасника перепустки на пересування під час комендантської години, хоча це жодним чином не зумовлено змістом послуг, що становлять предмет закупівлі.
Оскаржувана умова ТД: абзац 5 пункту 10 додатка 2 до ТД «В зв'язку з воєнним станом в країні, учасник має надати дозвіл/перепустку видану спеціальним органом, на транспортний засіб, що вказаний у довідці про транспортні засоби, з зазначенням водія, який вказаний у довідці, яка містить інформацію про наявність кваліфікованого персоналу згідно кваліфікаційних вимог тендерної документації, на право пересування під час комендантської години.»
Замовник розташований у місті Києві, де з 26.03.2023 комендантська година триває з опівночі до 5 ранку. Цей факт є загальновідомим і не потребує доведення. У жодному лікувальному закладі як міста Києва, так і всієї України сніданок не подають раніше 8 ранку. Відтак, у замовника немає причин вимагати в учасників наявність перепусток на пересування під час комендантської години.
Водії, щоб обслуговують скаржника, не мають дозволів/перепусток на право пересування під час комендантської години. Як наслідок, скаржник не зможе взяти участь у закупівлі, хоча спроможний якісно і своєчасно надавати послуги відповідно до умов процедури закупівлі.
Відповідно до частин 4 і 5 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Зловживання правами забороняється.
Аналогічна позиція висловлена в рішенні органу оскарження №1277-р/пк-пз від 06.02.2023, яким визнано дискримінаційною умову тендерної документації щодо наявності перепустки для автомобілів кейтерингового підприємства.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну вимогу, а саме – виключити вказану вимогу з тендерної документації.
Замовник установив кваліфікаційний критерій щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору, а саме:
Оскаржувана умова ТД: пункт 1 додатка 1 до ТД «Аналогічним вважатиметься договір, предметом якого є товар з кодом згідно з Національним класифікатором України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», ідентичним коду закупівлі, та/або з назвою товару, який поставлявся за договором (договорами), ідентичною назві закупівлі.».
Тобто, замовник пов’язує визначення аналогічного договору з відповідністю ТОВАРУ або назві, або коду предмета закупівлі.
Однак, предметом цієї закупівлі є послуги, а не товари, а саме - ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги. Скаржник має досвід виконання договорів про НАДАННЯ ПОСЛУГ, аналогічних за кодом предмета закупівлі (в додатку). Однак замовник вимагає, щоб предметом такого договору були товари, внаслідок чого оскаржувана вимога стає для скаржника невиконуваною.
Як наслідок, через допущену замовником некоректність визначення аналогічного договору скаржник позбавлений можливості подати тендерну пропозицію відповідно до умов тендерної документації, оскільки не зрозуміло, які саме договори замовник визнає аналогічними.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову відповідно до мотивувальної частини цієї скарги.
×
-
Назва доказу:
Документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних за кодом предмета цієї закупівлі договорів
-
Опис доказу:
Документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних за кодом предмета цієї закупівлі договорів
-
Повʼязаний документ:
аналогічний на 99 866,25.pdf
-
-
Назва доказу:
Документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних за кодом предмета цієї закупівлі договорів
-
Опис доказу:
Документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних за кодом предмета цієї закупівлі договорів
-
Повʼязаний документ:
аналогічний на суму 1 099 957, 00.pdf
3. Дискримінаційна умова через безпідставно звужену тему навчання працівників
Замовник установив дискримінаційну відносно скаржника умову щодо теми навчання, яке мають пройти працівники учасника. Внаслідок безпідставного звуження теми скаржник, маючи понад 7 сертифікатів та свідоцтв про проходження працівників навчання на суміжні теми – не зможе взяти участь у закупівлі.
Оскаржувана умова ТД: абзац 4 пункту 10 додатка 2 до ТД «Учасник надає-свідоцтво(а), яке підтверджує, що працівники, які зазначені в довідці про персонал, (не менше двох) підвищили свою кваліфікацію за темою: «Розроблення систем управління безпечністю харчових продуктів згідно вимог ISO 22000: 2018 «Системи управління безпечністю харчових продуктів. Вимоги до будь-яких організацій харчового ланцюга» та підготовка до сертифікації».»
По-перше, замовник безпідставно визначив, що підтвердним документом може бути тільки свідоцтво. Скаржник в додатку надає сертифікати про проходження подібного навчання його працівниками.
По-друге, усі теми навчань, які пройшли працівники скаржника, дуже схожі до теми, вказаної замовником, однак назви тем в дрібницях відрізняються, що дасть замовнику формальний привід відхилити пропозицію скаржника.
Відповідно до частин 4 і 5 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Зловживання правами забороняється.
Відтак замовник повинен внести зміни до тендерної документації, вилучивши таку вузьку назву теми, а також установивши, що підтвердними документами може бути не лише свідоцтво, але й сертифікат.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну умову відповідно до мотивувальної частини цієї скарги.
×
-
Назва доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Опис доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Повʼязаний документ:
Сертифікат Ганусова 23.02.2024.PDF
-
-
Назва доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Опис доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Повʼязаний документ:
Свідоцтво_Ганусова.PDF
-
-
Назва доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Опис доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Повʼязаний документ:
Сертифікат_Апаткіна.PDF
-
-
Назва доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Опис доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Повʼязаний документ:
Свідоцтво2 (2).PDF
-
-
Назва доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Опис доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Повʼязаний документ:
Сертифікат_Ганусова (2).PDF
-
-
Назва доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Опис доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Повʼязаний документ:
Свідоцтво_Апаткіна.PDF
-
-
Назва доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Опис доказу:
Сертифікати та свідоцтва про проходження навчання працівниками скаржника
-
Повʼязаний документ:
Свідоцтво1.PDF
2. Щодо права на відмову від договору про закупівлю у випадках,
не передбачених законодавством
Проектом договору, що є додатком 3 до ТД, замовник закріпив за собою (і без потреби надав його Виконавцю) право на односторонню відмову (розірвання) від договору про закупівлю в умовах НАЛЕЖНОГО виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань, а саме:
Оскаржувані умови ТД: пункти 12.9 та 12.10 проекту договору про закупівлю (додаток 3 до ТД): «12.9. Сторона цього договору про закупівлю, яка вважає за необхідне розірвати договір про закупівлю достроково в односторонньому порядку, надсилає іншій стороні лист-повідомлення про розірвання договору про закупівлю не пізніше ніж за 30 днів до дати розірвання договору про закупівлю. Лист-повідомлення про розірвання договору про закупівлю надсилається поштовим та електронним листом з описом вкладення на адресу сторони, що зазначена в розділі „Реквізити цього договору“. Договір про закупівлю вважається розірваним з дати розірвання, зазначеної в листі-повідомленні про розірвання договору про закупівлю. 12.10. Будь-яка Сторона цього договору про закупівлю має право розірвати цей договір про закупівлю достроково в односторонньому порядку, повідомивши про це іншу Сторону у строк за 20 (двадцять) календарних днів до бажаної дати розірвання цього договору про закупівлю.»
Одностороннє розірвання договору, тобто - відмова від договору - означає скорочення його строку та зміну предмету (в частині зменшення кількості), що є істотними умовами будь-якого договору відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України.
Відповідно до статті 41 Закону та пункту 19 Особливостей, Замовник вправі, по суті, відмовитися від договору про закупівлю послуг лише в одному випадку – у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Тобто, за відсутності порушень з боку виконавця замовник може відмовитися від договору лише у випадку, якщо в нього або відпала потреба в закупівлі, або не стало грошей для її оплати. Як наслідок, право Замовника на відмову від договору про закупівлю в умовах належного виконання майбутнім постачальником своїх зобов’язань рівносильне додатковій підставі зміни істотних умов такого договору – у випадках, не передбачених ані статтею 41 Закону, ані пунктом 19 Особливостей. Як наслідок, оскаржувана умова пунктів 12.9 та 12.10 підлягає виключенню з проекту договору для узгодження цього проекту зі змістом пункту 19 Особливостей та статті 41 Закону.
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація має включати проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 43 Закону укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону є підставою для нікчемності укладеного договору про закупівлю.
Підкреслюємо, що відповідно до частини 1 статті 43 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Закон про закупівлі не дозволяє зміну істотних умов договору в частині зміни предмету та строку договору про закупівлю у вигляді відмови від договору про закупівлю у випадках, ним не передбачених. Протилежний підхід нівелює зміст процедури закупівлі як такої: який сенс платити за участь у відкритих торгах, збирати пакет документів для підтвердження десятків вимог замовника, належно виконувати узяті зобов’язання – якщо зрештою Замовник має право БЕЗ ЖОДНИХ ПОЯСНЕНЬ та БЕЗ ЖОДНИХ ПОРУШЕНЬ З БОКУ ВИКОНАВЦЯ відмовитися від договору?! Підкреслюємо: оскаржуваними пунтами проекту договору про закупівлю передбачено право замовника односторонньо розірвати договір, тобто – відмовитися від нього, в умовах саме НАЛЕЖНОГО виконання зобов’язань виконавцем, що суперечить частині 5 статті 41 Закону, і ніякий принцип свободи договору у даному випадку не може бути застосований в силу імперативного припису частини 1 статті 41 Закону.
Незаконні вимоги ТД позбавляють Скаржника можливості подати тендерну пропозицію у відповідності до вимог такої ТД, що порушує право та законний інтерес Скаржника на участь у процедурі закупівлі.
Звертаємо увагу на релевантну практику Органу оскарження, а саме – рішення:
№ 313-р/пк-пз від 05.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-21-015536-a,
№ 195-р/пк-пз від 03.01.2024 у закупівлі № UA-2023-12-19-015608-a,
№ 1410-р/пк-пз від 23.01.2023 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019504-a)
№ 140-р/пк-п від 23.01.2024 (відкриті торги № UA-2023-12-04-019451-a)
№ 2481-р/пк-п від 08.02.2024 (відкриті торги UA-2024-01-26-008250-a).
Вказаними рішеннями Орган оскарження визнав протиправною аналогічну умову (про право замовника та/або обох сторін відмовитися від договору) (додається). Орган оскарження дійшов висновку, що «…документація в цій частині не містить інформації про підстави припинення дії договору...» - з числа прямо передбачених Законом та Особливостями, натомість «…Замовник на власний розсуд з незалежних від учасника підстав припинити дію договору за умови завчасного повідомлення Замовником…», що свідчить про порушення вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника привести проект договору про закупівлю у відповідність до законодавства та усунути з нього дискримінаційні умови, а саме: вилучити з проекту договору про закупівлю пункти 12.9 та 12.10 щодо права на одностороннє розірвання договору.
1. Щодо перепустки на пересування під час комендантської години
Умовами ТД передбачено дискримінаційну вимогу в частині обов’язкової наявності в учасника перепустки на пересування під час комендантської години, хоча це жодним чином не зумовлено змістом послуг, що становлять предмет закупівлі.
Оскаржувана умова ТД: абзац 5 пункту 10 додатка 2 до ТД «В зв'язку з воєнним станом в країні, учасник має надати дозвіл/перепустку видану спеціальним органом, на транспортний засіб, що вказаний у довідці про транспортні засоби, з зазначенням водія, який вказаний у довідці, яка містить інформацію про наявність кваліфікованого персоналу згідно кваліфікаційних вимог тендерної документації, на право пересування під час комендантської години.»
Замовник розташований у місті Києві, де з 26.03.2023 комендантська година триває з опівночі до 5 ранку. Цей факт є загальновідомим і не потребує доведення. У жодному лікувальному закладі як міста Києва, так і всієї України сніданок не подають раніше 8 ранку. Відтак, у замовника немає причин вимагати в учасників наявність перепусток на пересування під час комендантської години.
Водії, щоб обслуговують скаржника, не мають дозволів/перепусток на право пересування під час комендантської години. Як наслідок, скаржник не зможе взяти участь у закупівлі, хоча спроможний якісно і своєчасно надавати послуги відповідно до умов процедури закупівлі.
Відповідно до частин 4 і 5 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Зловживання правами забороняється.
Аналогічна позиція висловлена в рішенні органу оскарження №1277-р/пк-пз від 06.02.2023, яким визнано дискримінаційною умову тендерної документації щодо наявності перепустки для автомобілів кейтерингового підприємства.
У зв’язку з викладеним просимо встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінаційну вимогу, а саме – виключити вказану вимогу з тендерної документації.
×
-
Назва доказу:
Копія рішення АМКУ від 06.02.2023 щодо умови про наявність перепустки
-
Опис доказу:
Копія рішення АМКУ від 06.02.2023 щодо умови про наявність перепустки
-
Повʼязаний документ:
Рішення від 06.02.2023 № 1277.pdf
-
-
Назва доказу:
Наказ про запровадження комендантської години у м. Києві
-
Опис доказу:
Наказ про запровадження комендантської години у м. Києві
-
Повʼязаний документ:
рішення про комендантську годину в Києві.jpg
Вимоги:
Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
×
-
2. Встановити наявність порушень у процедурі закупівель UA-2024-03-01-007888-a. 3. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови Тендерної документації у відповідності до мотивувальної частини скарги. 4. Зобов'язати Замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства у відповідності до мотивувальної частини скарги.