ДК 021:2015 – 30230000-0 Комп’ютерне обладнання (Комплекти робочих станцій)

СКАРГА на дискримінаційні вимоги Замовника 06.02.2024 року Головне управління Національної поліції у місті Києві (далі — Замовник) на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту – Закон) та «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі по тексту – Особливості), оголосило процедуру закупівлі : (відкриті торги з урахуванням Особливостей) вид предмету закупівлі: товари. Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:30230000-0: Комп’ютерне обладнання. Комплекти робочих станцій. Опис окремої частини або частин предмета закупівлі - 33 одиниці комплектів робочих станцій, ідентифікатор закупівлі - UA-2024-02-06-013083-a. Уважно ознайомившись із умовами та вимогами, викладеними у тендерній документації на закупівлю товарів, затвердженою уповноваженою особою Головного управління Національної поліції у м. Києві, протокол № 1 від «06» лютого 2024 р., переконана у тому, що деякі вимоги, поставлені Замовником до потенційних Учасників, є дискримінаційними та такими, що порушують права фізичної особи – підприємця Акберовой А.В. (надалі - Скаржник) на рівну конкуренцію . Принцип не дискримінації учасників закріплений у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), у ст. 5 Закону прямо передбачено, що Замовники забезпечують вільний доступ всіх Учасників до інформації про закупівлю та не можуть встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Заборону на включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, містить ст. 22 Закону. Головна ознака умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних, — це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції Учасників. Тобто Замовник встановлює такі вимоги до Учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які зазвичай висувають та які вважаються об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Включаючи до тендерної документації дискримінаційні умови, Замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних Учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурентному змаганні. Відповідно до Закону тендерна документація — це обов’язковий документ, який розробляє та затверджує Замовник з подальшим оприлюдненням на вебпорталі Уповноваженого органу. Саме відповідно до вимог тендерної документації Учасники готують тендерну пропозицію, тобто головне правило є таким: тендерна пропозиція = тендерна документація. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до Учасників та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, а саме: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Такі вимоги ст. 22 Закону кореспондуються з вимогами ст. 16 Закону. Зазначимо, що вказаний перелік кваліфікаційних критеріїв чітко визначений Законом і є вичерпним. Відповідно до Додатку №1 Тендерної документації Замовником встановлено наступні вимоги: Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям 2 Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій 2.1. Лист в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою, в якому зазначається наступна інформація: - Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Учасника необхідної для виконання договору. 3 Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід 3.1. Лист в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою, про наявність в штаті підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Вважаю вищевказані вимоги Замовника - дискримінаційними в силу наступного : 1. Згідно з частиною третьою статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Разом з тим, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону). 23.03.2017 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними-особами підприємцями» № 1982-VIII., яким : - із законодавства виключено вимоги про обов’язкове використання печаток (незалежно від їх наявності у суб’єктів господарювання); - визначено, що незалежно від того, чи використовує суб’єкт господарювання печатку у своїй діяльності, відбиток печатки не може бути обов’язковим реквізитом будь-якого документу, який подається від імені суб’єкта господарювання органу державної влади або органу місцевого самоврядування; - виключена можливість визнання документу (угоди, правочину) недійсним (неукладеним, невчиненим) у зв’язку з відсутністю відбитку печатки; - виключена необхідність використання печаток у взаємовідносинах суб’єктів господарювання з державними органами та органами місцевого самоврядування; - встановлена адміністративна відповідальність за вимагання державним органом або органом місцевого самоврядування наявності відбитку печатки на офіційному документі. Отже, встановлення Замовником вимоги щодо завірення печаткою документів щодо наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - є необґрунтованою та дискримінаційною вимогою по відношенню до учасників, які не використовують у своїй господарській діяльності печатку. На підставі норм Закону Скаржник не використовує у своїй господарській діяльності печатку. 2. Відповідно до норм статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» : 37) учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа – підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Відповідно до норм статті 62 Господарського Кодексу України : 1. Підприємство - самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами. 2. Підприємства можуть створюватись як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності. 3. Підприємство, якщо законом не встановлено інше, діє на основі статуту або модельного статуту. Підприємства незалежно від форми власності, організаційно-правової форми, а також установчих документів, на основі яких вони створені та діють, мають рівні права та обов'язки. 4. Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків та може мати печатки. Українське законодавство передбачає такі різновиди підприємств, відштовхуючись від форм власності: • приватні підприємства; • підприємства колективної власності; • комунальні підприємства; • державні підприємства; • підприємства зі змішаною формою власності; • спільні комунальні підприємства. Відповідно до Цивільного кодексу України будь-яка фізична особа може здійснювати підприємницьку діяльність після державної реєстрації, встановленої законом. Здійснивши таку реєстрацію, фізична особа набуває статусу фізичної особи – підприємця. Відповідно до норм чинного законодавства, фізична особа-підприємець, в тому числі Скаржник - не має статусу підприємства. Питання, пов’язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 №286, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за №1442/11722 “Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників”. Згідно з пунктом 1.1 цієї інструкції, дія інструкції поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі – підприємства), а також на фізичних осіб – підприємців, які використовують найману працю. Абзацом четвертим пункту 1.8 цієї ж інструкції передбачається три види працівників: штатні працівники, сумісники, працюючі за цивільно-правовими договорами. Отже, вимога Замовника що до уваги беруться працівники, які працюють в штаті підприємства - є необґрунтованою та дискримінаційною по відношенню до учасників, які не є підприємствами та які відповідно до норм діючого законодавства використовують працівників, що працюють за сумісництвом або за цивільно-правовими договорами. Відповідно до частини 11 статті 26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників — юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб — підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників — юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб — підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Вищевказані норми не можливо застосувати у даному випадку в наслідок того, що Замовник у тендерній документації зазначив обов’язковість оскаржуємих та на думку Скаржника дискримінаційних вимог у документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим нормами статті 16, 22 Закону. Таким чином, Замовник зобов’язаний на думку Скаржника, встановити окремі вимоги до Учасника, що є фізичною особою – підприємцем, використовує працівників, що працюють за сумісництвом або за цивільно-правовими договорами та не використовує у своїй господарській діяльності печатку. Отже вищезазначені вимоги обмежують права скаржника на рівну конкуренцію та містить дискримінаційний характер для усіх потенційних учасників закупівлі. Вважаю, що в цілому, ці вимоги Замовника є абсолютно необґрунтованими. Скаржник переконаний, що зміна у тендерної документації цих вимог наддасть можливість брати участь у процедурі Закупівлі всім потенційним Учасникам, в тому числі фізичним-особам підприємцям. З урахуванням запропонованих змін, Замовником не будуть порушуватись права та законні інтереси Учасників та законодавчо встановлені принципи здійснення публічних закупівель. Крім того підтверджую що Скаржник здійснює діяльність як фізична-особа підприємець, без печатки, самостійно вирішує питання щодо наймання працівників та спроможний виконати умови договору та поставити товар, який передбачений умовами закупівлі. Відповідно до частини другої статті 18 Закону, якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази. Відповідно до пункту 5 частини п’ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій. Пункт 6 частини п’ятої статті 18 Закону до скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі, та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника. Відповідно до пункту 56 Особливостей скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази. Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення уповноваженої особи Замовника, Головного управління Національної поліції у м. Києві, протокол № 1 від 06.02.2024 , що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі : 1. Тендерна документація Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:30230000-0: Комп’ютерне обладнання. Комплекти робочих станцій. Опис окремої частини або частин предмета закупівлі - 33 одиниці комплектів робочих станцій, ідентифікатор закупівлі - UA-2024-02-06-013083-a. 2. Витяг з ЄДР юридичних осіб та ФОП відносно фізичної особи-підприємця АКБЕРОВА АННА ВОЛОДИМИРІВНА із зазначенням видів економічної діяльності. 3. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними-особами підприємцями» № 1982-VIII. 4. Наказ Держкомстату від 28.09.2005 №286, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за №1442/11722 “Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників”. 5. Довідка ФОП АКБЕРОВА АННА ВОЛОДИМИРІВНА про невикористання у своїй господарській діяльності печатки. Керуючись пунктом 56, 59 Особливостей та статтями 5, 8, 18, Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, виключивши з неї дискримінаційні вимоги.