Набої калібру 9х18 FMJ

Вих. № 15/12/1 від 15.12.2023р. До Антимонопольного комітету України вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, 03035 Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРОБОРОНЕКСПОРТ» (далі скорочено – ТОВ) (Код ЄДРПОУ 33345054) Адреса: 02002, Київ, вул. Є. Сверстюка 19, к.1128 Електронна пошта: ukroboronexport.ltd@gmail.com Телефон: (098)2804940 Замовник: УПРАВЛІННЯ ПОЛІЦІЇ ОХОРОНИ В ОДЕСЬКІЙ ОБЛАСТІ, (далі скорочено – УПО в Одеській області). (Код ЄДРПОУ 40108934) Адреса: 65074, Україна, Одеська область, Одеса, вул. Академіка Філатова, 70 А Ідентифікатор закупівлі UA-2023-12-13-006219-a Скарга щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації (в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі») 13 грудня 2023 року Управління поліції охорони в Одеській області (надалі – Замовник) оголосила закупівлю за процедурою Відкриті торги з особливостями за предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015 - (35330000-6) Боєприпаси (Набої калібру 9х18 FMJ) з розміщенням тендерної документації в електронній системі закупівль. Ч. 4 Статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Ознайомившись з Тендерною документацією (надалі – Документація) Товариство з обмеженою відповідальністю «Укроборонекспорт» (надалі – Скаржник) вважає умови тендерної документації такими, які не відповідають чинним стандартам, нормативно-правовим актам і законодавству про публічні закупівлі, в т.ч. Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), дискримінують учасників та обмежують конкуренцію, з огляду на наступне: Замовник в тендерній документації встановлює до предмету закупівлі дискримінаційні вимоги 1) Замовник в тендерній документації, а саме, в «інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» (додаток 2), необґрунтовано використовує визначення: 4.3.«Товар має бути запропонований учасником як товар військового призначення (спеціально призначеним для військового використання боєприпасами для автоматичної зброї, що використовується особовим складом військових та правоохоронних підрозділів). 6. У зазначеній закупівлі, терміни «боєприпаси військового призначення» та «зброя військового призначення» зазначені та тлумачаться відповідно до Порядку розроблення, освоєння та випуску нових видів продукції оборонного призначення, а також припинення випуску існуючих видів такої продукції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 р. № 234, згідно якого: ч.2 п.2) боєприпаси військового призначення (далі - боєприпаси) - технічні пристрої одноразового застосування (включаючи їх складові частини та елементи), що призначені виключно для ураження живої сили противника, знищення його озброєння, військової і спеціальної техніки, руйнування укріплень, споруд та інших об'єктів, виконання інших завдань (з освітлення або задимлення місцевості, розкидання агітаційної літератури тощо) та не мають іншого цільового призначення (спорт, полювання); ч.7 п.2) зброя військового призначення - технічні пристрої та предмети, що є видом (складовою) озброєння, які спеціально виготовлені та/або конструктивно призначені виключно для оснащення Збройних Сил та інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів для забезпечення їх бойової та повсякденної діяльності, не мають іншого цільового призначення (спорт, полювання) і застосовуються разом з боєприпасами або безпосередньо для ураження живої сили противника, знищення його озброєння, військової і спеціальної техніки, руйнування укріплень, споруд та інших об'єктів» Замовник хибно трактує термін «товар військового призначення» Зокрема Замовник вказує, «У зазначеній закупівлі, терміни «боєприпаси військового призначення» та «зброя військового призначення» зазначені та тлумачаться відповідно до Порядку розроблення, освоєння та випуску нових видів продукції оборонного призначення, а також припинення випуску існуючих видів такої продукції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 р. № 234, згідно якого: Ч.2 п.2) боєприпаси військового призначення (далі – боєприпаси) – технічні пристрої одноразового застосування (включаючи їх складові частини та елементи), що призначені виключно для ураження живої сили противника, знищення його озброєння, військової і спеціальної техніки, руйнування укріплень, споруд та інших об'єктів, виконання інших завдань (з освітлення або задимлення місцевості, розкидання агітаційної літератури тощо) та не мають іншого цільового призначення (спорт, полювання); Ч.7 п.2) зброя військового призначення – технічні пристрої та предмети, що є видом (складовою) озброєння, які спеціально виготовлені та/або конструктивно призначені виключно для оснащення Збройних Сил та інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів для забезпечення їх бойової та повсякденної діяльності, не мають іншого цільового призначення (спорт, полювання) і застосовуються разом з боєприпасами або безпосередньо для ураження живої сили противника, знищення його озброєння, військової і спеціальної техніки, руйнування укріплень, споруд та інших об'єктів» Замовник, який є правоохоронним органом – підрозділом Національної поліції України, маючи на озброєнні зброю військового призначення зобов’язаний забезпечити боєкомплект для неї виключно боєприпасами військового призначення і не має на меті встановлення жодних дискримінаційних вимог». 3) Посилання на зазначений законодавчий акт при закупівлі набоїв калібру 9х18 мм не є доречним, з таких підстав: 3.1) Набої зазначеного калібру не можуть знищувати озброєння, військову і спеціальну техніку, руйнувати укріплення, споруди та інші об'єкти, виконувати інші завдання (з освітлення або задимлення місцевості, розкидання агітаційної літератури тощо); 3.2) Згідно з «Методикою встановлення належності об’єкта до бойових припасів вогнепальної стрілецької зброї та його придатності до стрільби» здатність патронів до ураження живої сили противника характеризується перевищенням порогового значення кінетичної енергії, що достатньо для висновку про те, що патрони придатні до стрільби та мають достатню вражаючу здатність. (Вказана обставина може підтверджуватись шляхом надання Висновком експертного дослідження набоїв) 3.3) Набої вищезазначених калібрів можуть мати інше призначення (спорт, полювання). Зокрема зазначені набої використовуються для змагань з практичної стрільби, які проводяться під егідою Міжнародної конфедерації практичної стрільби (МКПС) а також в Офіцерському триборстві. 3.4) Набої зазначеного калібру можуть використовуватися у вогнепальній зброї, яка призначена для спорту і полювання. 4) Істотною обставиною, яка свідчить про те, що є дискримінаційною вказана умова тендерної документації є те, що Замовник не вказав яким самим документом має підтверджуватися та обставина, що запропонований товар є товаром військового призначення (є спеціально призначеними для військового використання боєприпасами для автоматичної зброї, що використовується особовим складом військових та правоохоронних підрозділів). Тобто Замовник на власний розсуд буде визначати відповідність товару, що запропонований Учасником, чи є товаром військового призначення. 5) Звертаємо Увагу, що в наданих Скаржником висновках експертного дослідження, експертом зазначено, що надані на дослідження зразки … є боєприпасами які можуть використовуватися для стрільби з будь-яких зразків вогнепальної зброї призначеної для стрільби патронами зазначеного калібру. Тобто патрони призначені для використання для стрільби зі зброї як військового призначення так і спортивної та мисливської. 6) Окрім цього, просимо Комісію звернути увагу на ту обставину, що в постанові КМУ від 8 грудня 1997 р. N 1358 наведено визначення «Вироби військового призначення - озброєння, боєприпаси, військова і спеціальна техніка, спеціальні комплектуючі вироби для їх виробництва, вибухові речовини, а також матеріали та обладнання, спеціально призначені для розроблення, виробництва або використання зазначених виробів». У визначені відсутня вимога щодо застосування товарів військового призначення особовим складом військових та правоохоронних підрозділів. 7) Додатковим підтвердженням тієї обставини, що застосування Замовником в Тендерній документації визначення «є товаром військового призначення (є спеціально призначеними для військового використання боєприпасами для автоматичної та напівавтоматичної зброї, що використовується особовим складом військових та правоохоронних підрозділів)» є та обставина, що в проекті Договору (додаток 4 до тендерної документації) взагалі не згадується про те, що предметом договору «є товар військового призначення (є спеціально призначеними для військового використання боєприпасами для автоматичної та напівавтоматичної зброї, що використовується особовим складом військових та правоохоронних підрозділів)» . 8) З урахуванням викладеного, є дискримінаційною і такою, що не відповідає вимогам чинних нормативно-правових актів, зазначена Замовником умова тендерної документації, що патрони «є товаром військового призначення (є спеціально призначеними для військового використання боєприпасами для автоматичної та напівавтоматичної зброї, що використовується особовим складом військових та правоохоронних підрозділів)» 9) Замовник в тендерній документації , а саме, додатку 2 необґрунтовано встановлює такі вимоги до Технічних характеристик набоїв: 1.30. Товар є пістолетним унітарним боєприпасом зі сталевою грибоподібною серцевиною, запресованою у свинцеву оболонку, з біметалевою чи латунною гільзою без фланцю, який є спеціально призначеним для військового використання, а саме є призначеним для автоматичних 9-мм пістолетів та пістолетів-кулеметів типу ПМ, АПС, Форт-12, Форт-14, Форт-17, К2, CZ 83 тощо. 5. Технічні характеристики Товару: Найменування технічних параметрів Технічні характеристики Найменування Патрон калібру 9x18 Тип кулі куля з суцільнометалевою оболонкою Full Metal Jacket (FMJ) Калібр кулі, мм 9 Маса кулі, г 5,75 - 6,15 Довжина набою, мм 24,48 - 25 Довжина гільзи, мм 17,83 - 18,10 Середня швидкість кулі, м/с 290 - 315 Енергія кулі, Дж 256,5 - 302,6 15) В чинних нормативних до, а саме: ДСТУ 8739:2017 «Зброя стрілецька. Терміни та визначення понять»; СОУ 78-19-007:2015 «Патрони до мисливської та спортивної нарізної зброї. Загальні технічні вимоги; ДСТУ 9168:2021 «Судова експертиза зброї. Балістичні дослідження. Терміни та визначення понять» відсутні конкретні технічні показники щодо вище зазначених набоїв калібру 9х18мм FMJ. Звертаємо увагу, що поняття «унітарний» визначає придатність патрону для стрільби зі зброї відповідного калібру, зокрема це поняття враховує і необхідні технічні характеристики. Тобто якщо патрон не відповідає цим характеристикам – він не буде придатним до стрільби зі зброї вказаних калібрів (унітарний патрон 9х18мм не може використовуватися в зброї призначеній для стрільби патронами 9х19мм) і в висновку експертного дослідження про це буде зазначено. 16) З метою рівного ставлення до Учасників Замовник зобов’язаний прибрати дискримінаційні вимоги шляхом зазначення якому ДСТУ або Технічному регламенту повинні відповідати набої калібру 9х18мм FMJ, або зазначити придатні для стрільби та мають достатню вражаючу здатність, як у вищезазначених нормативних документах. 17) Звертаємо увагу Комісії, що однією з істотних вимог для визначення якості товару є дата виробництва. У зв’язку з наведених, з метою отримання якісного товару Замовник зобов’язаний зазначити в тендерній документації і проекті договору (Додаток 4 до Тендерної документації Замовника) : «Товар повинен бути виготовлений у 2023 році» 18) Окрім цього, в тендерній документації міститься така вимога: 3.1. Лист погодження з проєктом договору, який викладений у додатку 4 до тендерної документації (за формою наведеною у додатку 3). Підписуючи даний документ в складі тендерної пропозиції Учасник надає згоду з умовами договору в запропонованій редакції.» та «Лист – погодження» наступного змісту: «Ми, (назва Учасника), в особі, у разі визначення нас переможцем торгів щодо закупівлі за кодом ДК 021:2015 - (35330000-6) Боєприпаси (Набої калібру 9х18 FMJ), гарантуємо підписати договір про закупівлю товарів на умовах, що викладені у додатку 4 до тендерної документації», Це є дискримінаційною вимогою, оскільки відповідно до пункту 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» договір укладається «відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі». Проектом договору не передбачене виконання Замовником вимог чинного законодавства щодо поставки товару, який є предметом закупівлі. Обіг товару, що є предметом закупівлі регулюються наступними нормативно-правовими актами: – Положенням про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. N 576 зі змінами); – Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. N 622, зі змінами. Ці нормативно-правові акти передбачають необхідність отримання відповідних дозволів. В проекті договору відсутні вимоги, щодо надання цих дозволів. Тому п.3.1 Тендерної документації позбавляє права Учасника вносити пропозиції до проекту договору, зокрема в частині дотримання вище наведених нормативно-правових актів.: На нашу думку, проект договору повинен містити пункти наступного змісту: – «Для виконання зобов’язань за договором Покупець надає Продавцю дозвіл та інші документи, що передбачені Положення про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. N 576 зі змінами), Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. N 622; зі змінами.» 19) ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ, своєю Постановою від 26 квітня 2002 року N 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» встановив: 2. При вирішенні питання, чи є незаконними носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), а також носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, судам необхідно керуватися Положенням про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. N 576 зі змінами), Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. N 622; зі змінами. Бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху. 10. У випадках, коли для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами, а також для з'ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням потрібні спеціальні знання, у справі слід призначати експертизу з проведенням її у відповідних експертних установах. Для з'ясування лише придатності предмета до використання за цільовим призначенням достатньо участі спеціаліста. 20) Згідно Додатку 3 до тендерної документації ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ «1.5. Предмет закупівлі повинен відповідати вимогам стандартів та технічних умов щодо їх виробництва» Не конкретні вимоги Замовника можуть привести до недобросовісній конкуренції, а відтак вимагаємо чітко зазначити якому ДСТУ, ГОСТ, тощо повинні відповідати набої. Технічні умови не можуть бути нормативним документом для інших учасників публічних закупівель. 21) Тендерна документація, яка готується Замовником є основним документом, який містить вимоги щодо змісту та складу Тендерної документації визначених частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Однією з запорук успішного проведення торгів є дотримання Замовником принципу недискримінації всіх учасників та рівного ставлення до них. Замовник при встановлені технічних, якісних характеристик предмету закупівлі та технічної специфікації повинен запобігти такої ситуації, коли виконати умови Документації можуть лише ті учасники, які зможуть запропонувати продукцію конкретного виробника. Тому, технічні та якісні характеристики товару повинні відповідати щонайменше двом виробникам. 22) Здійснивши аналіз ринку та вимоги викладені в Додаток 2 до тендерної документації «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ», звертаємо Вашу увагу на те, що технічна специфікація містить дискримінаційні вимоги, що прописані «під конкретного виробника». З огляду на викладене, вважаємо за доцільне витребувати у Замовника надання інформації щодо не менш 2-х виробників, які виготовляють всі набої калібру 9х18 FMJ, які можуть надати усі документи, які б відповідали вимогам технічної специфікації, викладеної в додатку 2 до тендерної документації. Ч. 4 Статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Виходячи з вищевикладеного, керуючись чинним законодавством України з метою запобігання порушень чинного законодавства про закупівлі та недопущення збитків державного бюджету, ПРОСИМО АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ: 1.Прийняти скаргу до розгляду. 2.Зобов’язати Замовника – Управління поліції охорони в Одеській області усунути дискримінаційні та антиконкуренті вимоги: 2.1.в «інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» (додаток 2) «4.3 Товар має бути запропонований учасником як товар військового призначення (спеціально призначеним для військового використання боєприпасами для автоматичної зброї, що використовується особовим складом військових та правоохоронних підрозділів). 4.4 Товар є пістолетним унітарним боєприпасом зі сталевою грибоподібною серцевиною, запресованою у свинцеву оболонку, з біметалевою чи латунною гільзою без фланцю, який є спеціально призначеним для військового використання, а саме є призначеним для автоматичних 9-мм пістолетів та пістолетів-кулеметів типу ПМ, АПС, Форт-12, Форт-14, Форт-17, К2, CZ 83 тощо.» 5. Технічні характеристики Товару: Найменування технічних параметрів Технічні характеристики Найменування Патрон калібру 9x18 Тип кулі куля з суцільнометалевою оболонкою Full Metal Jacket (FMJ) Калібр кулі, мм 9 Маса кулі, г 5,75 - 6,15 Довжина набою, мм 24,48 - 25 Довжина гільзи, мм 17,83 - 18,10 Середня швидкість кулі, м/с 290 - 315 Енергія кулі, Дж 256,5 - 302,6 6. У зазначеній закупівлі, терміни «боєприпаси військового призначення» та «зброя військового призначення» зазначені та тлумачаться відповідно до Порядку розроблення, освоєння та випуску нових видів продукції оборонного призначення, а також припинення випуску існуючих видів такої продукції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 р. № 234, згідно якого: ч.2 п.2) боєприпаси військового призначення (далі - боєприпаси) - технічні пристрої одноразового застосування (включаючи їх складові частини та елементи), що призначені виключно для ураження живої сили противника, знищення його озброєння, військової і спеціальної техніки, руйнування укріплень, споруд та інших об'єктів, виконання інших завдань (з освітлення або задимлення місцевості, розкидання агітаційної літератури тощо) та не мають іншого цільового призначення (спорт, полювання); ч.7 п.2) зброя військового призначення - технічні пристрої та предмети, що є видом (складовою) озброєння, які спеціально виготовлені та/або конструктивно призначені виключно для оснащення Збройних Сил та інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів для забезпечення їх бойової та повсякденної діяльності, не мають іншого цільового призначення (спорт, полювання) і застосовуються разом з боєприпасами або безпосередньо для ураження живої сили противника, знищення його озброєння, військової і спеціальної техніки, руйнування укріплень, споруд та інших об'єктів» Замовник, який є правоохоронним органом - підрозділом Національної поліції України, маючи на озброєнні зброю військового призначення зобов’язаний забезпечити боєкомплект для неї виключно боєприпасами військового призначення і не має на меті встановлення жодних дискримінаційних вимог. До проекту договору Додати абзац такого змісту: «Отримання дозвільних документів на перевезення набоїв здійснюється у відповідності до Положення про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. N 576 з зі змінами), Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. N 622; зі змінами». 3. Зобов’язати Замовника – Управління поліції охорони в Одеській області тендерну документацію викласти в наступній редакції: 3.2.В «інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» (додаток 2) «1.1. Патрони калібру 9х18 FMJ є боєприпасом, що має достатню вражаючу здатність (Товар повинен бути виготовлений у 2023 році). 1.2. Патрон калібру 9х18 мм FMJ є пістолетним унітарним боєприпасом зі свинцевим осердям, з біметалевою чи латунною гільзою без фланцю, який може використовуватися для стрільби з будь-яких зразків вогнепальної зброї призначеної для стрільби патронами калібру 9х18 мм. 3.3.Технічні характеристики набоїв викласти в наступній редакції: Технічні характеристики патрону калібру 9x18 мм FMJ: Калібр кулі, мм: 9 Тип кулі: куля з суцільнометалевою оболонкою Full Metal Jacket Середня швидкість кулі, м/с: 290-335 Енергія кулі, Дж: 240-345 3.4.В проекті Договору (Додаток 4 до Тендерної документації Замовника) умови договору викласти в наступній редакції: 4.6 Отримання дозвільних документів на перевезення набоїв здійснюється у відповідності до Положення про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. N 576 з зі змінами), Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. N 622; зі змінами. Додатки: 1 Висновки експертного дослідження 2 Постанова Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 р. № 234 3 Постанова КМУ від 8 грудня 1997 р. N 1358