Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-08 Обхід м. Ужгорода – контрольно-пропускний пункт «Ужгород» на ділянці км 10+720 – км 13+377 з під’їздом до вантажного терміналу км 0+000 – км 1+061, Закарпатська область

28.11.2023 р. Замовником було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями по закупівлі UA-2023-11-28-014354-a, Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-08 Обхід м. Ужгорода – контрольно-пропускний пункт «Ужгород» на ділянці км 10+720 – км 13+377 з під’їздом до вантажного терміналу км 0+000 – км 1+061, Закарпатська область. ТОВ «Будівельна фірма БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» (надалі – «Скаржник») бажає прийняти участь у даній процедурі закупівлі, втім, ознайомившись з умовами Тендерної документації, виявило ряд дискримінаційних вимог, які не відповідають принципам публічних закупівель та порушують наші права та охоронювані законом інтереси. Вимога 1. Пункт 3.15, 3.16 Розділу VI Документації, погоджена Замовником договірна ціна (кошторис) вартості робіт (послуг) є невід’ємною частиною договору про закупівлю. Договірна ціна повинна бути узгоджена не пізніше ніж через п’ятнадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір вважається не укладеним з вини Переможця, якщо договірна ціна не узгоджена Замовником і Переможцем у строк визначений абзацом четвертим пункту 49 Особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням Особливостей. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. Оскаржувана умова Документації не містить чіткого та зрозумілого порядку узгодження договірної ціни, який би унеможливлював зловживання з боку Замовника. Фактично відсутність чіткого та зрозумілого порядку узгодження договірної ціни у Документації призводить до відсутності у Замовника обов’язку «узгоджувати» надану договірну ціну (яким чином? в якій формі? в якій строк? чи повинен Замовник висловлювати зауваження, якщо певні компоненти договірної ціни його не влаштовують? чи буде переможець мати можливість врахувати висловлені Замовником зауваження? чи зобов’язаний замовник узгодити договірну ціну після врахування його зауважень переможцем? тощо). Більш того, відсутність чіткого та конкретного порядку «узгодження» договірної ціни не позбавляє Замовника можливості свавільно заявити про «неузгодження» договірної ціни без будь-яких пояснень та будь-яких причин, що, знову ж таки, свідчить про дискримінаційний та протиправний характер Оскаржуваної вимоги, а також безперечно порушує права Скаржника. Зазначена вимога порушує щонайменше декілька принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, що визначені у ст. 5 Закону, у т.ч.: - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; - недискримінація учасників та рівне ставлення до них; - об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; - запобігання корупційним діям і зловживанням. Врешті решт зазначимо, що рішеннями Органу оскарження від 27.05.2021 №11785-р/пк-пз, від 30.06.2021 № 14686-р/пк-пз, від 30.06.2021 № 14687-р/пк-пз, від 02.07.2021 №14997-р/пк-пз, від 05.07.2021 №15088-р/пк-пз, від 22.07.2021 №16858-р/пк-пз були визнані дискримінаційними ідентичні вимоги тендерної документації та зобов’язано Замовника внести зміни в цій частині. Враховуючи викладене, вимагаємо Вас внести зміни до тендерної документації та усунути умови, що дискримінують нас як потенційного учасника зазначеної процедури закупівлі. Вимога 2. Пунктом 3 Додатку 1 до Документації передбачено наступне. 3.3. Аналогічними вважаються договори на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту, послуг з поточного середнього ремонту, поточного ремонту, (за будь-який період протягом останніх 5-ти років). При цьому, сума аналогічного (аналогічних) договору (договорів) має складати не менше 30 % від очікуваної вартості предмета закупівлі. Аналогічний (аналогічні) договір (договори) повинен бути виконаний не менше ніж на 80 % або завершений не менше ніж на 80 % від його вартості. Очікувана вартість предмета даної закупівлі становить 313 369 511,00 UAH, отже ціна кожного з аналогічних договорів повинна складати не менше ніж 94 010 853,00 грн. У свою чергу, Скаржник не має договорів з будівництва, реконструкції, капітального ремонту, послуг з поточного середнього ремонту, поточного ремонту, (за будь-який період протягом останніх 5-ти років) на суму не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі кожен (94 010 853,00 грн). Водночас, Скаржник має досвід виконання договорів з будівництва, реконструкції, капітального ремонту, послуг з поточного середнього ремонту, поточного ремонту, аналогічного до предмета закупівлі, однак сума яких є меншою. Слід зазначити, що вартість окремих договорів не може бути визначальною характеристикою наявності необхідного досвіду виконання робіт аналогічних предмету закупівлі, оскільки сума договору в будь-якому разі не свідчить про якість виконання такого договору, дотримання технології тощо. Визначальним в даному випадку має бути саме предмет таких договорів, який є аналогічним до предмету цієї закупівлі. Таким чином, зазначених вище договорів цілком достатньо для підтвердження відповідності Скаржника такому кваліфікаційному критерію як наявність досвіду виконання аналогічних договорів для даної закупівлі. Серед принципів здійснення закупівель, гарантованих статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), визначено добросовісну конкуренцію серед учасників, максимальну економію та ефективність, недискримінацію учасників. Також, частиною четвертою цієї статті передбачено, що Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, а частиною 4 статті 22 Закону, передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Проте, встановлення відповідних умов тендерної документації саме в такий спосіб необґрунтовано обмежує коло потенційних учасників та не дозволяє Скаржнику взяти участь в даній закупівлі, хоча в Скаржника є достатньо виконаних договорів із капітального та поточного ремонту протягом останніх 5-ти років. Скаржник вважає нічим не вмотивованим та не передбаченим діючим законодавством обмеження по сумі укладеного аналогічного договору. Зазначимо, що рішеннями Органу оскарження від 28.10.2020 №20101-р/пк-пз, від 10.03.2020 № 4499-р/пк-пз були визнані дискримінаційними ідентичні вимоги тендерної документації та зобов’язано Замовника внести зміни в цій частині. Враховуюче викладене, ВИМАГАЄМО усунути вимогу щодо цінової характеристики аналогічних договорів (не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі, що становить 94 010 853,00 грн), що збільшить коло учасників та створить реальну конкуренцію в даній закупівлі. Вимога 3: Пунктом 4 Додатку 1 до Документації встановлено наступне: 4. Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», відповідно до Розділу ІІ «Склад та елементи фінансової звітності» наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності»» від 07.02.2013 №73, Учасник має надати у складі своєї тендерної пропозиції копії своєї фінансової звітності за 2020 або 2021 або 2022 роки (на вибір Учасника), а саме: - копію Балансу (форма №1), з підтвердженням (відміткою, квитанцією тощо) про прийняття відповідними органами, до яких він мав бути поданий; - копію Звіту про фінансові результати (форма №2) з підтвердженням (відміткою, квитанцією тощо) про прийняття відповідними органами, до яких він мав бути поданий. Учасники, які почали свою діяльність після останнього завершеного звітного періоду для складання фінансової звітності та складають проміжну фінансову звітність, яка охоплює відповідний період (І квартал, перше півріччя, дев’ять місяців), мають надати передбачену вище фінансову звітність за кожний завершений звітний період, встановлений для подання такої проміжної фінансової звітності, для якого встановлений граничний термін подання такої звітності до відповідних органів на дату оголошення цієї закупівлі вже минув. У випадку, якщо Учасником на законних підставах не складається чи не складалася уся чи частина передбаченої цією документацією для такого Учасника фінансової звітності, Учасник має надати у складі своєї тендерної пропозиції лист із відповідними поясненнями, обґрунтованими належними посиланнями на відповідні нормативно-правові акти. Учасник вважатиметься таким, що відповідає встановленому цією документацією кваліфікаційному критерію «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», якщо, згідно з поданою Учасником у складі своєї тендерної пропозиції фінансовою звітністю, як зазначено вище, Учасником підтверджено відповідність усім перерахованим нижче вимогам, а саме: Сума чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Учасника, відображена у Звіті про фінансові результати Учасника (форма №2) станом на кінець звітного періоду за 2020 або 2021 або 2022 роки (на вибір Учасника) або останній передбачений цією документацією для такого Учасника звітний період, в рядку з кодом 2000 «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)», становить не менше ніж 30 % від суми очікуваної вартості цієї закупівлі. Так, в потенційного учасника Скаржника Сума чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Учасника, відображена у Звіті про фінансові результати Учасника (форма №2) станом на кінець звітного періоду за 2020 або 2021 або 2022 роки є меншою ніж 30 % від суми очікуваної вартості цієї закупівлі, однак за ІІІ квартали 2023 року в Учасника Скаржника Сума чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Учасника, відображена у Звіті про фінансові результати Учасника (форма №2) більша ніж 30 % від суми очікуваної вартості цієї закупівлі. Однак, за умовами Документації Звіт про фінансові результати Учасника (форма №2) за останній завершений звітний період, встановлений для подання такої проміжної фінансової звітності можуть подати виключно Учасники які почали свою діяльність після останнього завершеного звітного періоду для складання фінансової звітності та складають проміжну фінансову звітність, яка охоплює відповідний період (І квартал, перше півріччя, дев’ять місяців), до яких Скаржник не належить. Таким чином, у вказаній Закупівлі зможуть взяти участь виключно ті учасники у яких Сума чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Учасника, відображена у Звіті про фінансові результати Учасника (форма №2) за 2020 або 2021 або 2022 роки або за останній передбачений цією документацією для такого Учасника звітний період (ІІІ квартал 2023 року, але виключно ті, що почали свою діяльність після останнього завершеного звітного періоду для складання фінансової звітності) є не меншою ніж 30 % від суми очікуваної вартості цієї закупівлі. Таким чином, умови абзацу 2 пункту 4 Додатку 1 Документації містять дискримінаційний характер, оскільки позбавляють можливості Скаржнику та іншим потенційним учасникам, які почали свою діяльність раніше останнього завершеного звітного періоду та не мають суми чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Учасника, відображеної у Звіті про фінансові результати Учасника (форма №2) за 2020 або 2021 або 2022 роки не менше ніж 30 % від суми очікуваної вартості цієї закупівлі, однак мають суму чистого доходу за ІІІ квартали 2023 року більшу, ніж 30 % від суми очікуваної вартості цієї закупівлі подати свою пропозицію на вказану Закупівлю. Скаржник вважає, що вказана вимога у Документації нічим не вмотивованим та не передбачена діючим законодавством та обмежує коло осіб для участі у вказаній закупівлі, оскільки не передбачає можливості подання фінансової звітності саме за останній звітний період для такого Учасника, яким є Скаржник. Вважаємо, що Оскаржувана вимога повинна бути змінена таким чином, щоб дозволити потенційним учасникам (зокрема і Скаржнику) підтверджувати свою фінансову спроможність поданням фінансової звітності за останній звітний період незалежно від того, коли Учасник розпочав свою діяльність. Згідно ч. 4 ст. 22 Закону встановлює, що «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Враховуючи наведене, Тендерна документація має бути зміненою з метою усунення названих дискримінаційних вимог та приведення Документації у відповідність із ЗУ «Про публічні закупівлі». Враховуючи наведене, вимагаємо внести зміни до Тендерної документації з метою усунення дискримінаційних вимог, зазначених у мотивувальній частині цієї вимоги.

Маючи намір взяти участь в даній процедурі закупівлі, Товариство з обмеженою відповідальністю «БФ Будінвестальянс» (далі – Скаржник) дослідило умови, встановлені Замовником у тендерній документації та виявило ряд дискримінаційних вимог, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких безпосередньо порушено права та законні інтереси Скаржника (оскільки такі дискримінаційні вимоги обмежують коло потенційних учасників та унеможливлюють участь Скаржника у даних торгах, адже виконати встановлені Замовником окремі умови зможе лише обмежена кількість учасників ринку на якого орієнтовані вимоги тендерної документації).