«Виготовлення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель сільськогосподарського призначення під польовими дорогами, господарськими шляхами, прогонами, запроектованими для доступу до земельних ділянок, розташованих у масиві земель сільськогосподарського призначення (крім польових доріг, що обмежують масив), розташованих на території Новотагамлицького старостинського округу (орієнтовною площею 25 га) та за межами населених пунктів Дмитрівського старостинського округу (орієнтовною площею 35 га) Машівської селищної ради Полтавського району Полтавської області" (ДК 021:2015: 71340000-3 «Комплексні інженерні послуги»)

Вами 12.10.2023 року в системі Рrozorro оголошено про проведення відкритих торгів (з особливостями) UA-2023-10-12-013248-a, назва предмету закупівлі: «Послуга з виготовлення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель сільськогосподарського призначення під польовими дорогами, господарськими шляхами, прогонами, запроектованими для доступу до земельних ділянок, розташованих у масиві земель сільськогосподарського призначення (крім польових доріг, що обмежують розташованих на території Новотагамлицького старостинського округу (орієнтовною площею 25 га) та за межами населених пунктів Дмитрівського старостинського округу (орієнтовною площею 35 га) Машівської селищної ради Полтавського району Полтавської області (ДК 021:2015: 71340000-3 «Комплексні інженерні послуги»). Ви, як Замовник, у тендерній документації, яка затвердженій протоколом уповноваженої особи № 2 від 12.10.2023 у Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують відповідність учасників цим критеріям» встановили дискримінаційні вимоги, що суперечить принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, визначених ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (із змінами), що у свою чергу обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» діє пряма заборона для замовників щодо встановлення дискримінаційних вимог до часників. Згідно із ч. 4 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У п. 5 розділу 4 «Інформація про предмет закупівлі» Замовник зазначає принцип недискримінації учасників «Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах». Проте, у п. 2 Додатку 1 до тендерної документації Замовником, порушуючи принцип недискримінації учасників, встановлені не рівні умови для учасників, умови які обмежують конкуренцію на участь у процедурі закупівлі, а саме: п. 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання» надати довідку довільної форми за підписом уповноваженої особи учасника та скріплена печаткою (у разі її використання) про підтвердження наявності у Учасника штатних на постійній основі працевлаштування працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з надання послуг (відповідно таблиці 3), що є предметом закупівлі, а саме: 2.1.1. Трьох сертифікованих інженерів-землевпорядників, що є відповідальними за дотримання вимог законодавства при виконанні робіт із землеустрою. 2.1.2. Сертифікованого інженера-геодезиста (загальнодержавні топографічні знімання). 2.2. Копії документів про освіту зазначених працівників. 2.3. Копії наказу про прийняття на роботу/ призначення на посаду та копія документів про освіту на всіх працівників, вказаних у довідці. 2.5. Надати витяги з Державного реєстру сертифікованих інженерів- землевпорядників. 2.6. Загальна кількість сертифікованих працівників, які перелічені у Довідці – не менше 4 штатних на постійній основі працевлаштування працівників. Вимога Замовника, про наявність в Учасника 3 (трьох) сертифікованих інженерів-землевпорядників за основним місцем роботи передбачає створення нерівних умов для конкуренції, поширюється на всіх потенційних учасників процедури закупівлі, що призводить до дискримінації учасників закупівлі. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 26 Закону України «Про землеустрій» розробниками документації із землеустрою є: - юридичні особи, що володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та у складі яких працює за основним місцем роботи сертифікований інженер-землевпорядник, який є відповідальним за якість робіт із землеустрою; - фізичні особи - підприємці, які володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та є сертифікованими інженерами-землевпорядниками, відповідальними за якість робіт із землеустрою. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність» суб'єктами топографо-геодезичної і картографічної діяльності є, зокрема, юридичні та фізичні особи, які володіють необхідним технічним та технологічним забезпеченням та у складі яких за основним місцем роботи є сертифікований інженер-геодезист, що є відповідальним за якість результатів топографо-геодезичних і картографічних робіт. Згідно з нормами ст. 5-1 Закону України «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність» професійною топографо-геодезичною і картографічною діяльністю за відповідними напрямами можуть займатися особи, які мають вищу освіту у сфері геодезії та/або землеустрою. Топографо-геодезичні і картографічні роботи при здійсненні землеустрою виконуються особами, які отримали кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника відповідно до Закону України «Про землеустрій». Сертифікованим інженером-геодезистом може бути особа, яка має стаж роботи за спеціальністю не менше одного року, склала кваліфікаційний іспит та одержала кваліфікаційний сертифікат за відповідним напрямом робіт. Відомості про сертифікованих інженерів-геодезистів вносяться до Державного реєстру сертифікованих інженерів-геодезистів відповідно до вимог цього Закону. Проте, чинне законодавство України передбачає і врегульовує питання працевлаштування фізичних осіб як на підставі трудових, так і цивільних відносин. Так, у ст. 21 Кодексу законів про працю (далі — КЗпП) зазначено, що трудовий договір — це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові зарплату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) цивільно-правовий договір — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Найпоширенішими серед таких цивільних договорів є договори на виконання робіт, наприклад договори підряду та про надання послуг. Питання, пов’язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 № 286 «Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за № 1442/11722. Згідно з пунктом 1.1 цієї Інструкції її дія поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі — підприємства), а також на фізичних осіб — підприємців, які використовують найману працю. Абзацом 4 пункту 1.8 цієї ж Інструкції передбачається три види працівників: штатні працівники; зовнішні сумісники; працюючі за цивільно-правовими договорами. Таким чином, враховуючи викладене, вимога Замовник про наявність лише штатних працівників є протиправною, необґрунтованою та такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників процедури закупівлі. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які мають відповідних працівників у штаті на постійній основі, що є дискримінаційними по відношенню до інших суб'єктів господарювання які відповідно до норм чинного законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та/або за сумісництвом. Вимоги про підтвердження наявності виключно працівників, які входять до штату роботодавця Колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні № 11969-р/пк-пз від 31.05.2021, оголошення UA-2021-04-06-004454-c трактує як дискримінаційну, і зобов’язує замовників змінювати документацію в цій частині. Учасники, зі свого боку, мають оскаржувати такі вимоги замовника щодо наявності штатних працівників. При цьому Колегія задовольняє такі скарги. Верховний суд в постанові від 09.10.2020 у справі №826/14098/16 зауважив, що суть принципу не дискримінації полягає в тому, що замовник зобов'язаний установити рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників усіх форм власності та організаційно-правових форм, водночас дії, що можуть дискримінувати потенційних учасників закупівлі вчиняти замовнику заборонено. Встановлюючи вищезазначену кваліфікаційну вимогу, Замовник порушує вимоги ст.ст. 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Частиною 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо заборонено Замовникам встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників, а частиною 4 статті 22 цього Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення змін до тендерної документації в цій частині. На підставі вищевикладеного, ПРОСИМО ЗАМОВНИКА: усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення змін до тендерної документації в частині встановлення вимоги про підтвердження наявності виключно працівників, які входять до штату Учасника.