«Поточний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О201113 Монастириська-Підлісне Тернопільської області»

Вих. № 1/10 Від «06» жовтня 2023 р. Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ЄДРПОУ: 00032767 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 тел.: (044)594-64-12, факс: (044) 520-10-4 Замовник: Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації, 46021, Україна, Тернопільська область, Тернопіль, Вулиця Грушевського, будинок 8 ЄДРПОУ: 04014074 Тел. +380352520076 Е-mail: vika123prus@gmail.com Скаржник: Товариство з обмеженою відповідальністю «БМБУД» ЄДРПОУ: 41037833 47734, Тернопільська обл., Тернопільський р-н, село Настасів, вул.Плебанівка, будинок 712/9 Тел: +38-097-822-42-06 e-mail: bmbtov@gmail.com Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-08-25-010557-a СКАРГА на дії Замовника 25.08.2023 року в системі публічних закупівель "PROZORRO" опубліковано оголошення про початок проведення відкритих торгів на надання послуг: «Поточний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О201113 Монастириська-Підлісне Тернопільської області» (надалі – Процедура закупівлі). Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції (надалі - Пропозиції) для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: • Товариство з обмеженою відповідальністю "БМБУД" (далі – Скаржник); • ТОВ "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР"; • Товариство з обмеженою відповідальністю "АВАКС ПРОФ". 28.09.2023 року Департаментом капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації (надалі – Замовник) опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей стосовно тендерної пропозиції Скаржника. Скаржником було загружено документальну інформацію на виправлення невідповідностей. Проте, 02.10.2023 року Замовником був опублікований протокол від 02.10.2023 року (файл «Протокол УО повідомлення про відхилення тендерної пропозиції 02.10» додається) про відхилення пропозиції Скаржника. ТОВ «БМБУД» уважно вивчивши Протокол, не погоджується з рішеннями Замовника. Вважаємо, що Замовником при прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника порушено основні принципи здійснення публічних закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість на прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (частина 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»), що є підставою для визнання дій Замовника неправомірним. Наше твердження ґрунтується на наступному. Згідно опублікованого Замовником протоколу б/н від 02.10.2023 року про відхилення тендерної пропозиції Скаржника вказано, що при виправленні невідповідностей Скаржником не надано банківську гарантію з дотриманням вимог частини 9 Тендерної документації. Категорично не погоджуємося із вищевказаним, з огляду на наступне. Скаржником в складі тендерної пропозиції було надано архівний файл «42. Банківська гарантія» (додається), де зокрема міститься файл «BG 2303», а саме Банківська гарантія №2303-23Г від 05.09.2023 року, яка повністю відповідає вимогам встановленим у частині 9 «Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» Тендерної документації. Проте, 28.09.2023 року Зомовником опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей стосовно тендерної пропозиції Скаржника, зокрема у пункті 1 повідомлення, було вказано: «Вами не дотримано вимог частини 9 Тендерної. В тексті гарантії обов’язково повинно бути зазначено: Зобов’язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти робочих днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов;" В тексті банківської гарантії № 2303-23Г від 05 вересня 2023 р. учасника зазначено: «3. За цією гарантією гарант безвідклично зобов'язаний сплатити Замовнику (бенефіціару) всю суму гарантії єдиним платежем (часткові сплати-заборонені) протягом 5 робочих днів з дня отримання гарантом письмової вимоги Замовника (бенефіціара) про сплату суми гарантії без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов."(далі - вимога), а також вказано і протилежне положення, а саме, що Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу". Тобто подана Учасником процедури закупівлі банківська гарантія у змісті включає умови, які ускладнюють отримання Замовником (бенефіціаром) коштів, а саме в частині подання разом із вимогою копій документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу, що порушує і прямо не відповідає вимогам тендерної документації. Учасник для усунення виявлених невідповідностей повинен завантажити Банківську гарантію, яка відповідає вимогам частини 9 Тендерної пропозиції Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.». Щодо вказаної нібито невідповідності виявленої Замовником, Скаржником на виправлення 29.09.2023 року було завантажено документальний лист файл «1. Лист щодо банківської гарантії» (додається). Повідомляємо, що Скаржник надав банківську гарантію, яка повністю відповідає вимогам частини 9 тендерної документації, зважаючи на наступне: Частина 9 тендерної документації чітко встановлює, що Банківська гарантія надана банком-резидентом України повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Тобто, при складанні банківської гарантії учасники зобов’язані оформити її відповідно до вимог такої Постанови. Згідно пункту 26 Постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 вказана наступна імперативна норма: «Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.». Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 21 травня 2021 р. № 504 «Про перейменування Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України» встановлено: «1. Перейменувати Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на Міністерство економіки України». Згідно Постанова Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 “Питання Міністерства економіки” встановлено: «1. Міністерство економіки України (Мінекономіки) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.». «3. Основними завданнями Мінекономіки є: 1) забезпечення формування та реалізація: державної політики у сфері публічних закупівель;». Таким чином, виконуючи вимогу Замовника щодо відповідності банківської гарантії відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та відповідно до пункту 26 вказаної Постанови, надана банківська гарантія повинна відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Таким нормативно-правовим актом Міністерства економіки є Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 р. №2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції". Зважаючи на це, Гарант позбавлений можливості вилучати окремі абзаци, передбачені вищезазначеними підзаконними нормативними актами. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції" передбачена, зокрема, форма забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, яка передбачає, що "- Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу". Вказана вимога міститься в банківській гарантії зважаючи на вищевказане, а також на те, що нормотворець використовує імперативні формулювання: "повинна містити…", які виключають можливість застосування адміністративного розсуду як Гарантом, так і іншими суб’єктами правовідносин. Окрім того, тендерна документація не містить окремих вимог щодо інформації, яка не повинна міститись у банківській гарантії, зокрема відсутні вказівки щодо вилучення окремих положень нормативно-правових актів щодо оформлення банківської гарантії. Згідно ч. 1 п. 36 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджене Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі – Положення): «36. Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення». Крім того, положеннями ч. 6 ст. 51 Закону України від 7 грудня 2000 року № 2121-III "Про банки і банківську діяльність" (далі – Закон): «При виконанні розрахункової операції банк зобов'язаний перевірити достовірність та формальну відповідність документа». Частина 9 тендерної документації передбачає включення в банківську гарантію декількох умов, а саме: «В тексті гарантії обов’язково повинно бути зазначено: - Зобов’язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти робочих днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; - Умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, в тому числі згідно із заявою Учасника, без згоди та погодження з Замовником, після її передавання / надсилання Замовнику.». Вказані вимоги містяться в наданій Скаржником банківській гарантії №2303-23Г від 05.09.2023 року, а тому умови частини 9 тендерної документації повністю дотримані та виконані Скаржником. Таким чином, надана у складі Пропозиції банківська гарантія в повній мірі відповідає встановленим вимогам тендерної документації, чинному законодавству України та не містить в собі жодних положень, які б ускладнювали або унеможливлювали задоволення вимог Замовника. Звертаємо увагу, що по аналогічному питанню щодо відхилення учасника, колегією Антимонопольного комітету України було визнано неправомірним відхилення учасника та зобов’язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Зокрема вказана позиція міститься у Рішенні Рішення АМКУ № 24374-р/пк-пз від 27.10.2021р. Зважаючи на все вищевказане, Замовник упереджено оцінив пропозицію учасника та неправомірно відхилив пропозицію Скаржника. Вважаємо, що Замовник при оцінці пропозиції Скаржника порушив наступні принципи здійснення закупівель встановлені ч.1 ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі»: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість на прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Всі вищенаведені незаконні дії Замовника призвели до неправомірного відхилення пропозиції Скаржника, що в свою чергу призвело до порушення його майнових прав, чия пропозиція повністю відповідає вимогам Тендерної документації та є найбільш економічно вигідною. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник є Учасником відповідної процедури та претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі», п.56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника, яке викладене у Протоколі від 02.10.2023 року. Додатки: - Тендерна документація зі змінами 30.08.2023; - Протокол УО повідомлення про відхилення тендерної пропозиції 02.10; - 42. Банківська гарантія; - 1. Лист щодо банківської гарантії; - BG 2303; - BG 2303 (З підписами); - рішення від 27.10.2021 №24374. Директор ТОВ «БМБУД» Валерій НОСИК

Шановний Замовнику, просимо Вас усунути дискримінаційні вимоги щодо: 1. Відповідно до Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону “Про публічні закупівлі”», № з.п. 3. «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід»: «Для підтвердження кваліфікації інженера з організації дорожнього руху надається копія/оригінал трудової книжки, а також копія/оригінал диплому про вищу освіту (базову вищу) за напрямом «організації дорожнього руху». Стаж роботи на даній посаді на підприємстві чи на аналогічній посаді у іншому підприємстві має становити не менше 1 року. Для підтвердження кваліфікації інженера з пожежної безпеки надається копія/оригінал трудової книжки, а також копія/оригінал диплому про вищу освіту (базову вищу) за напрямом «пожежна безпека». Стаж роботи на даній посаді на підприємстві чи на аналогічній посаді у іншому підприємстві має становити не менше 1 року.» 2. Відповідно до Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону “Про публічні закупівлі”», № з.п. 1., «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»: «Учасник повинен гарантувати відсутність рекламацій (негативних відгуків) від замовника щодо виконання аналогічних робіт протягом останніх трьох років. Підтверджується шляхом подання довідки довільної форми, виданої Замовником закупівлі не раніше дати оголошення даної закупівлі про те, що Учасник не має негативного досвіду співпраці з Замовником.» Даний факт, щодо дискримінації вищевказаних вимог окремо доводити не вбачаємо сенсу, так як в рішеннях: Рішення від 03.07.2023 № 9711, Рішення від 28.06.2023 № 9509, Рішення від 29.06.2023 № 9588, Рішення від 29.06.2023 № 9589, Рішення від 29.06.2023 №9586, Рішення від 29.06.2023 №9587, Рішення від 31.05.2023 № 7741, Рішення від 31.05.2023 № 7753, Рішення від 10.05.2023 № 6290, Рішення від 10.05.2023 № 6305, за результатами розгляду скарг у процедурах закупівель UA-2023-06-15-005548-a, UA-2023-06-14-005793-a, UA-2023-06-13-010603-a, UA-2023-06-12-012758-a, UA-2023-06-12-012077-a, UA-2023-06-13-008817-a, UA-2023-05-18-010090-a, UA-2023-05-17-013532-a, UA-2023-04-25-011323-a, UA-2023-04-25-009315-a, які були оголошенні іншими Замовниками цього року в Тернопільській області АМКУ задовольнив у всіх частинах. Тому, з огляду на вищевказане просимо Вас внести відповідні зміни у Вашу тендерну документацію. У разі, якщо відповідні зміни не будуть внесені, ми змушені будемо знову звернутися в орган оскарження для усунення дискримінаційних вимог, що в свою чергу затягне процес проведення даної закупівлі, сподіваємося на подальшу співпрацю, дякуємо, Слава Україні!