Бензин А-95

Выдповыдно до Додатку № 3 до тендерноъ документацыъ: " Учасник повинен надати документи, що засвідчують право власності автозаправних станцій (АЗС), оренди, суборенди." Скаржник не має власних/орендованих/суборендованих АЗС, а планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автотранспорту через мережу АЗС, яка не належить Скаржнику на праві власності або користування. Скаржник здійснює перепродаж талонів мережі АЗС «Укрнафта» та АЗС «Авіас», які придбані на умовах укладених між Скаржником та офіційними представниками мереж АЗС договорами Відповідно до зазначеної вище умови – Замовник дискримінує учасників, які не мають власних та/або орендованих АЗС або АЗС у користуванні, а здійснюють діяльність з продажу талонів на пальне на умовах партнерських договорів, укладених з уповноваженими власником представниками на продаж талонів. Тобто Вимога щодо права власності/оренди на АЗС є дискримінаційна у закупівлі, адже дозволяє брати участь у процедурі тільки тим учасникам, які мають АЗС у володінні або оренді або у користуванні. Вимагаючи від учасників наявність власних/орендованих АЗС або АЗС у користуванні - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема «недискримінація учасників». Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, або на праві користування АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати власні або орендовані АЗС, або АЗС з правом користування учасником - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють продаж талонів, які надають їм право реалізації палива через партнерську мережу АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення партнерських АЗС. Учасники які не мають власних, орендованих АЗС та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону). В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: «Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС». У вкладенні надаємо рішення АМКУ, в якому встановлено дискримінаційність зазначеної умови.

Відповідно до Додатку № 3 до тендерної документації: "Учасник торгів повинен мати талони зареєстрованої торгової марки, за якими можна отримати на АЗС паливо безстрокової дії (торгова марка талонів та торгова марка АЗС повинні співпадати), та надати відповідні підтверджуючі документи щодо права власності або використання цієї торгової марки. Учасник зобов’язується надати договір поставки і вітчизняним виробником палива." Вимагаючи документального підтвердження наявність права в Учасника на використання найменувань (торгових марок) - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників». Скаржник, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання торгових марок/найменувань, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів. При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (марки чи бренду). Для введення господарської діяльності з постачання палива відсутність права на використання об’єктів інтелектуальної власності не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель. Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару. У вкладенні надаємо рішення АМКУ, в якому встановлено дискримінаційність зазначеної умови ТД.

В Додатку № 3 до тендерної документації встановлено: "Учасник зобов’язується надати підтверджуючі документи щодо права користування запропонованою АЗС (через які буде здійснюватися заправка) та додатково надає скановані копії партнерських договорів користування АЗС або копії документів на право власності на них, які повинні бути дійсними до кінця 2023 року. Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію діючої ліцензії на роздрібну торгівлю пальним. " Відповідно до зазначеної вище умови – Замовник хоч і дозволяє учасникам мати партнерські АЗС, але обмежує таке партнерство у вигляді користування, а саме оренди АЗС. Право користування має під собою таке ж юридичне значення, як і оренда (а ще емфітевзис, субаренда, переаренда, лізинг) та в галузі майнового права має однакові ознаки, які і є дискримінаційні. Тобто Вимога щодо права усіх видів "власні/орендовані/у користуванні" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) є дискримінаційна у закупівлі, адже дозволяє брати участь у процедурі тільки тим учасникам, які мають АЗС у володінні, користуванні або оренді. Вимагаючи від учасників наявність власних/орендованих АЗС або у користуванні, - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема «недискримінація учасників». Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, або на праві користування АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати власні або орендовані АЗС, або АЗС з правом користування учасником - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють продаж талонів, які надають їм право реалізації палива через партнерську мережу АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення партнерських АЗС. Учасники які не мають власних, орендованих АЗС або АЗС у праві користуванні та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону). В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: «Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС». У вкладенні надаємо рішення АМКУ, в якому всановлено дискримінаційність зазначеної умови.