Послуги з поточного ремонту електродвигунів

Шановний Замовник, за наслідком системного аналізу тендерної документації (надалі – ТД) у закупівлі №UA-2023-08-21-007600-a можна дійти до висновку, що Виконавець матиме змогу отримати плату за фактично надані ним Послуги лише після скасування в Україні правового режиму воєнного стану. Разом з тим, на відміну від Виконавця Замовник не несе відповідальності за порушення покладених на нього Договором зобов’язання, а також покладає на Виконавця додаткові ризики та витрати. Зважаючи на вищевикладене, керуючись ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо внести нижчевикладені зміни: 1. Пункт 8.10. Додатка №4 до ТД викласти в наступній редакції «8.10. Сторони дійшли згоди про те, що саме існування обставин, зазначених у п. 8.9 Договору, не є автоматичною підставою для звільнення від виконання Сторонами своїх зобов'язань за Договором». Підстава: Відповідно до п. 8.9. Додатка №4 до ТД, сторони усвідомлюють, що цей Договір укладається під час дії обставин непереборної сили, а саме: введеного по всій території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (з усіма змінами та доповненнями). Згідно із п. 8.10. Додатка №4 до ТД (без змін), Замовник звільняється від відповідальності за неналежне виконання умов договору, якщо таке неналежне виконання виникло під час дії обставин, зазначених у п. 8.9 Договору. Зі змісту п.п. 8.9, 8.10. Додатка №4 до ТД вбачається, що Замовник звільняється від відповідальності за неналежне виконання умов договору на час дій в Україні правового режиму воєнного стану. Тобто, з моменту укладення Договору та до невизначеної дати перемоги України над російськими загарбниками та скасування у зв’язку з цим воєнного стану, Замовник буде мати право не виконувати умови Договору (в т.ч. щодо оплати за фактично надані Послуги). Водночас Замовник передбачає таке право виключно для себе, а на Виконавця покладає повний спектр відповідальності у разі порушення умов Договору. Крім того, викладені Замовником у п. 8.10. проєкті договору умови також суперечать судовій практиці в питанні застосування форс-мажору за договорами. Так, Верховний Суд у постанові від 25.01.2022 по справі №904/3886/21 зазначив, що форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер, а зацікавленій стороні необхідно довести (1) факт їх виникнення; (2) те, що обставини є форс-мажорними (3) для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. Керуючись викладеним, саме існування форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, Стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання. Таким чином, встановлені у п. 8.10. Додатку №4 до ТД умови звільнення Замовника від відповідальності за порушення умов Договору ґрунтуються на бажанні останнього уникнути виконання грошового зобов`язання. Зауважимо, що ці зобов`язання виникнуть у Замовника через понад півтора року після виникнення вказаних у п. 8.9. Додатку №4 до ТД обставин, а тому Замовник заздалегідь мав врахувати усі ризики перед проведення відкритих торгів №UA-2023-08-21-007600-a. 2. У пункті 2.3. Додатка №4 до ТД слова «Актів приймання – передачі наданих послуг об’єктів в ремонт» замінити на слова «Актів приймання – передачі об’єктів в ремонт». Підстава: Замовником допущена помилка у найменуванні Акта, який свідчить про приймання-передачу обладнання в ремонт. 3. Пункт 2.5. Додатка №4 до ТД викласти в наступній редакції»: «2.5 Послуги, передбачені п. 1.1 надаються з використанням матеріалів, запасних частин та обладнання Виконавця. протягом 60 календарних днів з моменту складання Сторонами Актів приймання – передачі об’єктів в ремонт відповідно до вимог п. 2.3. Договору. Сторони узгодили, що зазначений строк збільшується на кількість днів, витрачених Виконавцем на транспортування обладнання в ремонт / з ремонту». Підстава: відповідно до п. 2.5. Додатка №4 до ТД (без змін): «послуги, передбачені п. 1.1 надаються з використанням матеріалів, запасних частин та обладнання Виконавця послуги надаються протягом 60 календарних днів з моменту направлення Замовником письмової рознарядки на електронну адресу Виконавця, а у разі направлення рознарядки в грудні місяці - не пізніше 31.12.2023р.» З вищевказаної умови вбачається, що Виконавець фактично втрачає частину відведеного йому Договором строку для ремонту обладнання на пошук перевізника, формування супровідної документації (в т.ч. Актів приймання – передачі об’єктів в ремонт). Разом з цим, Замовником не враховується час, який необхідний Виконавцю для прибуття на територію Замовника, завантаження обладнання, та його транспортування в місце надання Послуг. Крім того, надання Замовником рознарядки в грудні місяці та виконання ремонту обладнання в такому випадку строком не пізніше 31.12.2023р. не враховує технологічних вимог / процесів з виконання Послуг. 4. Пункти 2.10. та 4.1. Додатку №4 до ТД викласти в наступній редакції: «Виконавець несе ризик випадкової втрати чи пошкодження об’єктів ремонту з момент складання Сторонами Актів приймання – передачі об’єктів в ремонт відповідно до вимог п. 2.3. Договору, до моменту передачі об’єктів ремонту Замовнику, а також несе повну відповідальність за якість використаних матеріалів та запасних частин». Підстава: Відповідно до п. 2.10. та 4.1. Додатка №4 до ТД (без змін): «Ризик випадкової втрати чи пошкодження об’єктів ремонту під час надання послуг до передачі об’єктів ремонту Замовнику, а також повну відповідальність за якість використаних матеріалів, запасних частин несе Виконавець». Зі змісту пункту 2.5. Додатка №4 до ТД (без змін) вбачається, що перебіг строку надання Послуг починає свій перебіг з моменту направлення Замовником письмової рознарядки на електронну адресу Виконавця. Таким чином, зважаючи на умови п. 2.10 та 4.1. Додатка №4 до ТД, Виконавець розпочне нести ризик за випадкову втрату чи пошкодження об’єктів ще до моменту їх фактичної передачі Виконавцю на території Замовника. Тобто, Замовник надав Виконавцю рознарядку і, відповідно, останньому необхідний час для вирішення питання з транспортування обладнання. Обладнання в цей період часу знаходиться на території Замовника, а всі пов’язані з цим ризики в умовах воєнного стану в Україні – несе Виконавець. 5. У оголошенні про проведення відкритих торгів та п. 3.3. Додатку №4 до ТД встановити нижчевикладені умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) : «3.3 Оплата за надання послуг, передбачених п.1.1 Договору, здійснюється 100% безготівково, на підставі підписанихАктів приймання – передачі наданих послуг. Для контрагентів платників ПДВ - Оплата за надані послуги здійснюється Замовником по факту надання послуг на підставі підписаного «Акту приймання-передачі наданих послуг», протягом 10 (десяти) робочих днів з дати реєстрації податкової накладної в системі електронного адміністрування податку на додану вартість. На підтвердження реєстрації Виконавець протягом трьох банківських днів з дати реєстрації податкової накладної в Єдиному державному реєстрі податкових накладних направляє квитанцію про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної в Єдиному державному реєстрі податкових накладних на електронну адресу Замовника, яка вказана в договорі у розділі «Реквізити сторін». Якщо Виконавець не зареєстрував, несвоєчасно зареєстрував або зареєстрував з помилками податкову/і накладну/і, незалежно від причин такої не реєстрації, несвоєчасної реєстрації чи реєстрації податкової/их накладної/их з помилками, строк для оплати за отримані Замовником послуги починає свій перебіг з дня реєстрації Виконавцем податкової/их накладної/их в системі електронного адміністрування податку на додану вартість, реєстрації коректної податкової/их накладної/их. Для контрагентів, які не є платниками ПДВ – оплата за надані послуги здійснюється Замовником протягом 10 (десяти) робочих днів від дати підписання «Акту приймання-передачі наданих послуг». Підстава: Вважаємо, що встановлений Замовником у ТД порядок розрахунків не сприяє розвитку економіки в умовах воєнного стану, навпаки, ставить Виконавця Послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (надалі – Послуги) в кризові ситуації. Так, за фактично виконану роботу Виконавець, як роботодавець та податковий агент, зобов’язаний сплачувати своїм працівникам заробітну плату своєчасно та щомісячно, відповідно до вимог ст. 24 Закону України «Про оплату праці» та ст. 115 КЗпП України, а також здійснити сплату податків та зборів, витрат на придбання електричної енергії тощо. Як зазначено у вказаній ст. 24 Закону України «Про оплату праці», своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості. У разі ж недотримання зазначених вимог Закону Виконавець Послуг буде вимушений додатково здійснити компенсацію працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з затримкою термінів її виплати відповідно до вимог ст. 34 ЗУ «Про оплату праці», та буде притягнений до відповідальності, встановленої чинним законодавством України. Разом з тим, для виконання договірних зобов’язань Виконавцю Послуг необхідно здійснити закупівлю матеріалів та комплектуючих, постачальники яких в умовах воєнного стану відмовляються поставляти продукцію без попередньої 100% її оплати. Водночас після надання Послуг Виконавцю відповідно до вимог Податкового кодексу України необхідно здійснити реєстрацію податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних (надалі – ЄРПН). При цьому, факт реєстрації податкової накладної в ЄРПН не залежить від волевиявлення Виконавця, так само як і не залежить від законності й правомірності його дій, з огляду на те, що саме контролюючий орган (досить часто без достатніх правових підстав) здійснює зупинення реєстрації податкових накладних. Своєю чергою, Виконавець позбавлений можливості в короткі строки скасувати таке рішення контролюючого органу про зупинення реєстрації податкової накладної, наслідком чого є тривалий адміністративний спір та збільшення строку для здійснення розрахунку між Замовником та Виконавцем. Виконавець Послуг фактично неспроможний здійснити вищенаведені грошові зобов’язання за власні ресурси, внаслідок чого останній вимушений запозичити кошти у фінансової установи. У зв’язку з цим, дохід за фактично надані послуги Виконавець спрямовує не на розвиток виробничих потужностей і преміювання працівників, допомоги ЗСУ, а на погашення кредиту і відсотків за ним. Усвідомлюючи зазначені Замовником умови оплати та імовірні вищеперелічені ризики, це призведе до суттєвого зменшення потенційних учасників закупівлі, і, як наслідок, до зменшення пропозицій на закупівлю, що порушує основний принцип закупівель - принцип максимальної економії та ефективності Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб’єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.