Борошно та крупи

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МКТ23» 50005,Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг р/р UA083052990000026005020402288 вул. Криворіжсталі, буд. 3/1 в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» МФО 305299 _ код ЄДРПОУ 45129126 Е-mail mkttov23@gmail.com тел. 0963855488 Вих №135 від 22.08.2023 Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Скаржник Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23» ЄДРПОУ 45129126 50005, Україна, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, буд. 3/1 Е-mail mkttov23@gmail.com Тел. 0963855488 Замовник Відділ освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради ЄДРПОУ 02124781 Україна, Дніпропетровська область, 50071, м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Володимира Великого, буд. 32., e-mail: tk_vo@outlook.com тел. 0978942189 Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-08-18-011332-a Закупівля на prozorro .gov.ua https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-18-011332-a СКАРГА на порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо усунення дискримінаційних вимог тендерної документації (в порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування) 18.08.2023 року замовник Відділ освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради (далі – замовник) на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі по тексту – Особливості), оголосив процедуру закупівлі (відкриті торги з урахуванням Особливостей) Борошно та крупи ДК 021:2015:15610000-7 «Продукція борошномельно-круп’яної промисловості (далі – відкриті торги за Особливостями). Разом з оголошенням про проведення відкритих торгів за Особливостями замовник оприлюднив тендерну документацію. Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23» (далі — Скаржник) вважає умови відкритих торгів за Особливостями, викладені в тендерній документації, такими, що суперечать нормам законодавства України у сфері публічних закупівель, зокрема принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначеним у статті 5 Закону, у зв’язку з чим, керуючись статтею 18 Закону та у строк, визначений абзацом 1 пункту 56 Особливостей (не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій), звертаємось до Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) зі скаргою. Скаржник, як потенційний учасник відкритих торгів за Особливостями, переконаний в тому, що вимоги, поставлені замовником до потенційних учасників, в тому числі Скаржника, є дискримінаційними та такими, що порушують права Скаржника, зокрема на рівну конкуренцію, з огляду на таке: 1) Згідно Додаток №3 до тендерної документації Учасник має надати Документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником: Учасники процедури закупівлі повинні надати (завантажити в електронну систему закупівель) в складі тендерної пропозиції: Сертифікат на систему екологічного управління ISO 14001:2015, виданий на ім.’я Учасника та виробника та Звіт за результатами аудиту забезпечення функціонування системи екологічного управління ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT), виданий органом із сертифікації на ім’я Учасника та виробника. Сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів ДСТУ ISO 22000:2019 (ДСТУ ISO 22000:2018, IDT)* виданий органом із сертифікації, акредитованого НААУ на ім’я Учасника та виробника. Сертифікат на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2018 (ISO 9001:2015, IDT)*, виданий органом із сертифікації, акредитованого НААУ на ім’я Учасника та виробника. Усі експертні висновки мають бути надані на дослідження товару, зазначеного в декларації та/або якісному посвідченню виробника. Тобто вказана умова Тендерної документації містить у собі вимогу про надання документу третьої особи – виробника товару, який не є учасником закупівлі. З метою виконання цієї вимоги Тендерної документації наше Товариство звернулося до виробника товару щоб той надав сертифікату на систему екологічного управління, ISO 14001:2015 виданого Виробника, Звіт за результатом наглядового аудиту, Сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів ДСТУ ISO 22000:2019 (ДСТУ ISO 22000:2018, IDT)* виданий органом із сертифікації, акредитованого НААУ , Сертифікат на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2018 (ISO 9001:2015, IDT)*, виданий органом із сертифікації, акредитованого НААУ виданого на ім’я та Виробника. Але виробник товару повідомив нам листом вих №42 від 22.08.2023 року, що він не зобов’язаний надавати дані документи згідно вимог чинного законодавства України та укладеного (ДИЛЕРСЬКОГО ДОГОВОРУ 01/04 надання виняткових прав на поширення товару від «01»квітня 2023) Так, як при постачанні продукції виробник має надати декларацію виробника для підтвердження якості продукції і жодних інших документів не зобов’язаний надавати (окрім як бухгалтерської звітності). Примусити надати дані документи виробника товару наше Товариство (скаржник) не має законодавчо встановлених підстав. З огляду на зазначене, прийняти участь у цій закупівлі зможуть тільки ті учасники, які є виробниками товару, або ті учасники, які мають запитувані документи (які не є обов’язковими при поставках), видані на ім’я виробника такого товару за всіма існуючими показниками, що є дискримінаційною умовою щодо нашого Товариства (скаржника) та багатьох інших потенційних учасників закупівлі Окрім того, сертифікація ISO не є обов’язковою на території України для всіх, а вартість отримання такого сертифіката може становити 30 000 грн та більше. У разі відсутності сертифіката ISO, якого вимагає замовник, учаснику потрібно нести додаткові витрати для оформлення документа, який є необов’язковим у його сфері діяльності., а тим паче вимагати таких витрат та оформлення третю сторону виробника у скаржника немає можливості. Також оформлення такого сертифіката відбувається близько місяця, а строк на подачу пропозиції є 9 днів з моменту оголошення закупівлі. Тому вимога Замовника про надання учасниками документального підтвердження стосовно зазначеної сертифікації уповноваженою організацією є законодавчо не обґрунтованою та суперечить ст. 31 Господарського кодексу України та Закону України “Про публічні закупівлі”. При цьому перелік ISO стандартів налічує більше ніж 16 000 одиниць та отримати всі сертифікати нереально. Замовник ставить Учасників у різне становище в даній процедурі закупівлі, причому одних в гірше (ті учасники, що не мають такого сертифікату, і до того ж не зобов’язані його отримувати), а інших – у вигідніше становище, автоматично збільшуючи шанси на визнання переможцем конкретної процедури закупівлі. Європейський суд з прав людини дав роз’яснення визначенню дискримінація: “Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона “не має об’єктивного і розумного виправдання”, тобто якщо вона не переслідує “законної мети” або відсутня “розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети”. Отже, з дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об’єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування. Тобто “дискримінація” у застосуванні до процедур закупівель – це суб’єктивне ставлення Замовника торгів до Учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об’єктивно виправданими. Отже, вимоги щодо надання вищевказаних документів на ім’я третіх осіб (виробників), які не приймають участь у закупівлі мають бути виключені із тендерної документації. 2) Також згідно додатку 3 до ТД Учасник має надати Документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником: Учасники процедури закупівлі повинні надати (завантажити в електронну систему закупівель) в складі тендерної пропозиції: 3) Сканований оригінал документів (посвідчення якості або декларація виробника на ім’я Учасника, що відповідають нормам чинного законодавства України і підтверджують якість товару. Якщо учасник не є виробником, надати лист про співпрацю з виробником та його згоду на використання документів, які видано виробнику, для участі у процедурі закупівель Дана вимога є для нас дискримінаційною, оскільки вимагається надати саме від третіх осіб (виробника) додаткові гарантії під закупівлю. Виробник надав нам лист вих №42 від 22.08.2023 року в якому відмовляє надати такі гарантії. Отже участь в закупівлі зможуть прийняти лише ті Учасники, які є виробниками тому така вимога є дискримінаційною по відношенню до Скаржника. Просимо зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації та прибрати вимоги які носять дискримінаційний характер Так, як Ми не можемо зобов’язати виробника надавати будь-які гарантії третім особам Вимога про надання будь-яких гарантій від виробника ставить нас у залежність від третіх осіб. Умовами нашого договору з виробником також не передбачено обов’язку підтвердження якості або кількості товару саме шляхом отримання гарантійних листів. Отже, просимо вилучити дану вимогу в ТД. Скаржник вважає, що наведені вимоги замовника не сприяють добросовісній конкуренції серед учасників, дискримінують учасників, зокрема скаржника, та ставлять їх у нерівне становище тощо. Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а частиною 4 статті 22 Закону передбачено «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Враховуючи наведене, скаржник вважає, що умови тендерної документації мають бути змінені з метою усунення названих дискримінаційних вимог та узгодження вимог замовника з приписами Особливостей та Закону. Керуючись пунктом 56 Особливостей та статтями 5, 18, 22, 24 Закону, ПРОШУ 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Визнати умови, встановлені тендерною документацією відкритих торгів за Особливостями, такими, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель. 3. Зобов’язати Замовника, з метою усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель, внести зміни до тендерної документації на підставах, наведених в описовій частині цієї скарги. Додатки до скарги та докази 1) Тендерна документація Замовника з додатками. Затверджена рішенням уповноваженої особи відділу освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради протокол № 181 від 18.08.2023р. 2) Лист від виробника вих №42 від 22.08.2023 року 3) ДИЛЕРСЬКИЙ ДОГОВІР 01/04 від 01.04.2023 4) Запит Вих 120-Ю від 18.08.2023 Директор К.В. Москаленко