Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузла редукування газу ГРС Бережани Бердичівського ЛВУМГ)

Виконання зобов'язань на користь Замовника забезпечено, окрім неустойки, ще і банківською гарантією. Разом з тим, виконання зобов'язань на користь Підрядника забезпечено лише штрафними санкціями, причому їх розмір в договорі суттєво обмежений у порівнянні з законодавчими нормами. На наш погляд, забезпечення виконання договору гарантією лише стосовно зобов'язань Підрядника означає дисбаланс суб'єктивних прав сторін, з перевагою на користь Замовника. Для усунення цього дисбалансу необхідно щоби зобов'язання замовника своєчасно оплатити виконання робіт також було б забезпечено банківською гарантією. Враховуючи грошовий характер зобов'язання Замовника та відсутність передоплати, банківська гарантія платежу є навіть більш органічною, ніж гарантія виконання робіт. На підставі викладеного, керуючись ст. 24 Закону ""Про публічні закупівлі" вимагаємо в договорі передбачити також надання Замовником банківської гарантії своєчасної оплати виконаних робіт.

Пунктом 16.1. проекту договору з урахуванням п. 7.2.5. передбачає можливість для Замовника в односторонньому порядку розірвати договір якщо, цитуємо: " Підрядник не виконує або виконує неналежним чином умови цього Договору, своєчасно не розпочав Роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Графіком виконання робіт (Додаток №3), стає неможливим, а також виконує доручену йому Роботу неякісно (з відступленням від робочої документації, діючих будівельних норм і правил, вимог Замовника тощо)". При цьому будь-які витрати (збитки) Підряднику не відшкодовуються. Для Підрядника дзеркальна можливість розірвання договору у випадку, якщо замовник не оплачує виконані роботи, затримує оплату або іншим чином неналежно виконує свої обов’язки, в проекті договору не передбачена. Пунктом 3 ч. 1 ст. 5 закону "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі серед іншого здійснюються за принципом пропорційності. Принцип пропорційності є загальним принципом права, що спрямований на забезпечення балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежують. Суттєвою складовою цього принципу є вимога, щоб право однієї особи було урівноважене з іншими визнаними правами та інтересами На підставі викладеного, керуючись ст. 24 Закону ""Про публічні закупівлі" вимагаємо внесення змін до запропонованого договору, які передбачають урівноваження прав сторін в частині односторонньому порядку розірвання договору.

Шановний Замовнику! Тендерна документація не містить визначеного порядку укладення договору. Таким чином є не зрозумілим хто готує проект договору (Переможець чи Замовник) і який порядок обміну документами при укладанні такого договору, що у свою чергу є дискримінацією по відношенню до Переможця торгів, оскільки останній не може впливати на своєчасність роботи підрозділів та працівників Замовника. Враховуючи вищенаведене, просимо внести зміни до тендерної документації та передбачити, що проект договору про закупівлю готує Замовник та надсилає його переможцю протягом визначеного строку (наприклад 3 робочі дні).

Шановний Замовнику! Розділом 11 (відповідальність сторін) Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації передбачена відповідальність, передусім, Підрядника. Зокрема за несвоєчасно виконані роботи Підрядник сплачує Замовнику штрафні санкції у вигляді пені у розмірі 0,1 (нуль цілих однієї десятої) відсотка вартості Робіт, які несвоєчасно виконані, за кожен день прострочення виконання Робіт (пункт 11.2.1). В той же час, Замовник при несвоєчасній оплаті виконаних Робіт за Договором Замовник сплачує на користь Підрядника пеню у розмірі 0,01 (нуль цілих одна сота) відсотка простроченої суми оплати за кожен день прострочення (пункт 11.8). В сукупності дані положення жодним чином не носять паритетного характеру відповідальності сторін, а створюють значний дисбаланс по відношенню до Підрядника та дозволяє Замовнику зловживати з оплату за виконані Роботи. Враховуючи вищенаведене, просимо внести зміни до Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації та передбачити, що Замовник при несвоєчасній оплаті виконаних Робіт за Договором Замовник сплачує на користь Підрядника пеню у розмірі 0,1 (нуль цілих однієї десятої) відсотка простроченої суми оплати за кожен день прострочення, а при порушенні строку оплати більш ніж на 30 (тридцять) календарних днів Замовник додатково сплачує Підряднику штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вартості несвоєчасній оплаті виконаних Робіт.

Шановний Замовнику! Пунктом 8.2 Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації передбачений порядок залучення субвиконавців до виконання робіт. Зокрема Підрядник зобов’язаний надати належно засвідчені копії зазначених у цьому пункті Договору документів Замовнику не пізніше 30-ти календарних днів до початку виконання Робіт. Звертаємо Вашу увагу, що предметом даної закупівлі є виконання робіт, які мають триваючий у часі характер. Підрядник об’єктивно не може повідомити Замовника про намір залучити субпідрядника не пізніше 30-ти календарних днів до початку виконання Робіт, оскільки залучення субпідрядників відбувається за необхідності та може випливати саме з неможливістю проведення Підрядником певного обсягу робіт про які він ще не може знати. Окрім цього, широкі часові рамки погодження залучення субпідрядника значно обмежують своєчасність виконання робіт, а також відсутній термін, протягом якого Замовник зобов’язаний надати письмову відповідь щодо погодження або не погодження залучення субпідрядників. Враховуючи вищенаведене, просимо внести зміни до Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації та передбачити, що Підрядник зобов’язаний надати належно засвідчені копії зазначених у цьому пункті Договору документів Замовнику не пізніше 5-ти робочих днів до початку виконання Робіт. Відповідно Замовник зобов'язаний протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання звернення (листа, запиту тощо) Виконавця про залучення субпідрядника (субпідрядників) розглянути питання щодо залучення субпідрядника (субпідрядників), прийняти відповідне рішення та письмово повідомити про нього Підрядника, а разі відмови у погодженні залучення субпідрядника - надати детальне обгрунтування такої відмови. Відмова у залученні субпідрядника не перешкоджає повторному зверненню Виконавця щодо погодження його залучення після усунення недоліків, які стали підставою для такої відмови.

Шановний Замовнику! Пунктами 7.2.7. Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації передбачено право Замовника відмовити у погодженні залучення субвиконавців, якщо останні не відповідають вимогам п.7.5.2 даного Додатку. Власне пункт 7.5.2 у Додатку 4 (проект договору) – відсутній (ймовірно мається на увазі пункт 8.2), що у свою чергу дозволяє Замовнику зловживати даним положенням, використовуючи його на власний розсуд. Враховуючи вищенаведене, просимо внести зміни до Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації та передбачити конкретний перелік підстав виходячи з яких Замовник може відмовити Підряднику у погодженні залучення субвиконавців.

Шановний Замовнику! Пунктами 7.2.3. та 7.2.5 Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації передбачено, що Замовник має право відмовитися в односторонньому порядку від Договору, в тому числі, у зв’язку із неналежним виконання, «повільністю» виконання робіт Підрядником. Водночас жодного критерію неналежного виконання та «повільності» робіт даний Додаток не наводить. Вважаємо, що дане положення є дискримінаційним по відношенню до Підрядника, оскільки Замовник може на власний розсуд застосовувати будь які критерії та таким чином зловживати виконанням своїх зобов’язань, в тому числі, щодо оплати за виконані роботи. Враховуючи вищенаведене, просимо внести зміни до Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації та передбачити визначення чітких перелік критерій та підстав з яких Замовник може відмовитися від Договору в односторонньому порядку.

Шановний Замовнику! Пунктом 5.11 Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації передбачено, що ризик випадкового знищення або пошкодження результатів Робіт несе Підрядник до їх передачі Замовнику. Вважаємо дане положення таким, що має ознаки дискримінації виходячи з наступного. Предметом даної закупівлі є виконання робіт на об’єктах замовника. Окрім цього, враховуючи обсяг завдання, такі роботи є триваючі у часі. В умовах воєнного стану Підрядник жодним чином не може нести відповідальність за цілісність та збереження об’єктів замовника у придатному стані для проведення робіт, а також за можливе їх пошкодження, що у свою чергу може спричинити пошкодження результатів робіт. Враховуючи вищенаведене, просимо внести зміни до Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації та передбачити, що - Підрядник не несе відповідальності за ризик випадкового знищення або пошкодження результатів виконаних робіт та/або етапу/процесу їх виконання на об’єктах Замовника, які зумовлені пошкодженням чи втратою з причин, не залежних від Підрядника.

Шановний Замовнику! Додатком 3 до Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації передбачений графік виконання робіт, в тому числі, для розробки, подання на експертизу та отримання результатів експертизи робочої документації – 120. Вважаємо дане положення дискримінаційним по відношенню до майбутнього підрядника (сторони договору) з наступних причин. По-перше, проектом договору не визначений момент з якого починається відлік строку, як і не зазначені одиниці вимірювання строку (робочі чи календарні дні). Звертаємо Вашу увагу, що об’єктивно є неможливим для підрядника приступити до виконання даних робіт у разі ненадання замовником всіх необхідних вихідних даних для проектування. Договором даний етап не передбачений, як і не передбачений обов’язок замовника надавати такі дані, що у свою чергу може спричинити зловживання та не сприяння замовником у наданні таких даних. Визначений термін у «120» також є необгрунтовано заниженим, враховуючи обов’язок підрядника погоджувати робочу документацію у, безпосередньо, замовника, а також у відповідних інстанціях на своєчасну роботу яких він не може впливати. Враховуючи вищенаведене, просимо внести зміни до Додатку 4 (проект договору) до тендерної документації та передбачити: - Обов’язок замовника надавати вихідні дані для проектування; - Можливість самостійного зазначення підрядником терміну для проектування при укладанні договору; - Конкретно зазначити одиниці обчислення строку: робочі чи календарні дні.

Додатками 6.1. та 6.2 до Тендерної документації по закупівлі встановлені вимоги Замовника щодо Банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції) та Вимоги до Банківської гарантії (забезпечення виконання договору) відповідно. Так, пунктом 2.4. Додатку 6.1 до Тендерної документації встановлено, що зміст гарантії забезпечення пропозиції повинен містити безумовне та безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п’яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням строку, що зазначений в абз. 15 пункту 47 Особливостей затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178; Пунктом 2.4. Додатку 6.2 до Тендерної документації встановлено, що зміст гарантії забезпечення виконання договору повинен містити безумовне зобов'язання банку-гаранта протягом п’яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або, якщо учасник та банк-гарант учасника є нерезидентами України, вимоги в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов’язань за договором; Вважаю, що встановлення вимоги щодо виключення зі змісту банківських гарантій на забезпечення пропозиції/виконання договору обов’язку Замовника обґрунтовувати вимогу про сплату суми гарантії та подавати підтверджуючі документи є такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства України та надає Замовнику можливість зловживати фінансовими інструментами, що є порушенням принципів закупівлі, встановлених частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки: За змістом частини 2 статті 560 Цивільного кодексу України Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Статтею 563 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Відповідно до частини 2 статті 564 Цивільного кодексу України Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, відповідно до пунктів 2, 8, 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Статтею 36 Постанови № 639 встановлено зобов’язання Банка-гаранта при отриманні від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряти достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Поряд з цим об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 відзначила, що при вирішенні спору про існування зобов’язання гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить в першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Так, Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, а також у постановах від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, на які посилається скаржник). Тобто підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19). Згідно з частиною першою статті 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. 18 серпня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 910/1674/20 (ЄДРСРУ № 105837334) досліджував питання щодо особливостей стягнення за банківською гарантією, за результатом чого у Постанові ухвалив: (!!!) Отримавши вимогу, Банк (гарант) повинен перевірити її на відповідність таким критеріям: 1) чи є така вимога належним представленням; 2) чи є така вимога достовірною (зокрема, чи має місце порушення Товариством (принципалом) зобов`язань за Договором, що є підставою для виплати визначеної банківською гарантією суми). Наведеними нормами встановлено зобов’язання Гаранта щодо перевірки достовірності вимоги щодо здійснення виплати банківської гарантії, зокрема і з документів, які надаються Замовником на підтвердження порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Невиконання даної вимоги надає можливість Замовнику висувати безпідставні вимоги Гаранту щодо виплати банківської гарантії, що є зловживанням та недопустимо з огляду на основні приписи Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема ст. 5 такої спеціальної норми. Враховуючи викладене, вимагаю внести зміни в пункти 2.4 додатків 6.1 та 6.2 та замінити умови щодо ненадання документів обов’язковим включенням в зміст гарантій обов’язку Замовника щодо надання обґрунтування та документального підтвердження порушення учасником зобов’язань, що є підставою для здійснення виплати банківської гарантії.