Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пункту вимірювання витрати газу ГРС Мошорине)

Пунктом 11.2.1. проекту договору сказано, що у випадку несвоєчасного виконання робіт до Підрядника застосовуються штрафні санкції у вигляді пені у розмірі 0,1 % від вартості робіт, які несвоєчасно виконані, за кожен день прострочення виконання робіт, а при порушенні строку виконання робіт більш ніж на 30 днів Підрядник додатково сплачує Замовнику штраф у розмірі 7% від вартості несвоєчасно виконаних робіт. 0,1% за кожний день становить відповідно 36,5 % річних. Між тим, за прострочення оплати виконаних робіт згідно п. 11.8. договору Замовник сплачує на користь Підрядника пеню у розмірі 0,01 % від простроченої суми оплати за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня. Неважко підрахувати, що 0,01 % за кожний день становить 3,65 % річних. Облікова ставка НБУ з 28.07.2023 р. становить 22 % річних. Якщо відстежити динаміку змін облікової ставки НБУ, починаючи з 25.06.1992 р., то її найнижчий рівень становив 6,0 % річних, і це було у період з 12.06.2020 р. по 21.01.2021 р. Разом з тим, ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу передбачає, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачений законом або договором. Іншими словами, якщо договором не передбачено інше, за період прострочення виконання грошового зобов'язання винна особа повинна сплатити пеню за кожен день прострочення у розмірі, що дорівнює розміру облікової ставки НБУ. Таким чином, особисто ми спостерігаємо дисбаланс між розміром відповідальності Замовника і Підрядника, враховуючи, що на Підрядника крім пені ще покладений обов'язок із сплати штрафу. Далі, пунктом 11.9. проекту договору встановлено, що на суму боргу за порушення строку здійснення платежів нараховується 0,01 % річних від простроченої суми. Фактично, даним пунктом підряднику нав'язується обмеження права на отримання компенсації, яка передбачена ч. 2 ст. 625 ЦК України. По закону, розмір такої компенсації становить 3 проценти річних, а за договором в триста разів менше. Пунктом 3 ч. 1 ст. 5 закону "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі серед іншого здійснюються за принципом пропорційності. Принцип пропорційності є загальним принципом права, що спрямований на забезпечення балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежують. Суттєвою складовою цього принципу є вимога, щоб право однієї особи було урівноважене з іншими визнаними правами та інтересами На підставі вищенаведеного, керуючись ст. 24 Закону ""Про публічні закупівлі", вимагаємо внесення змін до запропонованого проекту договору, які передбачають урівноваження прав Замовника і Підрядника при визначені пені і штрафних санкцій (введення дзеркальних штрафних санкцій та пені)

Пунктом 16.1. проекту договору з урахуванням п. 7.2.5. передбачає можливість для Замовника в односторонньому порядку розірвати договір якщо, цитуємо: " Підрядник не виконує або виконує неналежним чином умови цього Договору, своєчасно не розпочав Роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Графіком виконання робіт (Додаток №3), стає неможливим, а також виконує доручену йому Роботу неякісно (з відступленням від робочої документації, діючих будівельних норм і правил, вимог Замовника тощо)". При цьому будь-які витрати (збитки) Підряднику не відшкодовуються. Для Підрядника дзеркальна можливість розірвання договору у випадку, якщо замовник не оплачує виконані роботи, затримує оплату або іншим чином неналежно виконує свої обов’язки, в проекті договору не передбачена. Пунктом 3 ч. 1 ст. 5 закону "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі серед іншого здійснюються за принципом пропорційності. Принцип пропорційності є загальним принципом права, що спрямований на забезпечення балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежують. Суттєвою складовою цього принципу є вимога, щоб право однієї особи було урівноважене з іншими визнаними правами та інтересами На підставі викладеного, керуючись ст. 24 Закону ""Про публічні закупівлі" вимагаємо внесення змін до запропонованого договору, які передбачають урівноваження прав сторін в частині односторонньому порядку розірвання договору.

Доброго дня! Пунктом 16.1. проекту договору з урахуванням п. 7.2.5. передбачає можливість для Замовника в односторонньому порядку розірвати договір якщо, цитуємо: " Підрядник не виконує або виконує неналежним чином умови цього Договору, своєчасно не розпочав Роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Графіком виконання робіт (Додаток №3), стає неможливим, а також виконує доручену йому Роботу неякісно (з відступленням від робочої документації, діючих будівельних норм і правил, вимог Замовника тощо)". При цьому будь-які витрати (збитки) Підряднику не відшкодовуються. Для Підрядника дзеркальна можливість розірвання договору у випадку, якщо замовник не оплачує виконані роботи, затримує оплату або іншим чином неналежно виконує свої обов’язки, в проекті договору не передбачена. Пунктом 3 ч. 1 ст. 5 закону "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі серед іншого здійснюються за принципом пропорційності. Принцип пропорційності є загальним принципом права, що спрямований на забезпечення балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежують. Суттєвою складовою цього принципу є вимога, щоб право однієї особи було урівноважене з іншими визнаними правами та інтересами На підставі викладеного, керуючись ст. 24 Закону ""Про публічні закупівлі" вимагаємо внесення змін до запропонованого проекту договору, які передбачають урівноваження прав сторін в частині одностороннього порядку розірвання договору.

Виконання зобов'язань на користь Замовника забезпечено, окрім неустойки, ще і банківською гарантією. Разом з тим, виконання зобов'язань на користь Підрядника забезпечено лише штрафними санкціями, причому їх розмір в договорі суттєво обмежений у порівнянні з законодавчими нормами. На наш погляд, забезпечення виконання договору гарантією лише стосовно зобов'язань Підрядника означає дисбаланс суб'єктивних прав сторін, з перевагою на користь Замовника. Для усунення цього дисбалансу необхідно щоби зобов'язання замовника своєчасно оплатити виконання робіт також було б забезпечено банківською гарантією. Враховуючи грошовий характер зобов'язання Замовника та відсутність передоплати, банківська гарантія платежу є навіть більш органічною, ніж гарантія виконання робіт. На підставі викладеного, керуючись ст. 24 Закону ""Про публічні закупівлі" вимагаємо в договорі передбачити також надання Замовником банківської гарантії своєчасної оплати виконаних робіт.

Пунктом 11.2.1. проекту договору сказано, що у випадку несвоєчасного виконання робіт до Підрядника застосовуються штрафні санкції у вигляді пені у розмірі 0,1 % від вартості робіт, які несвоєчасно виконані, за кожен день прострочення виконання робіт, а при порушенні строку виконання робіт більш ніж на 30 днів Підрядник додатково сплачує Замовнику штраф у розмірі 7% від вартості несвоєчасно виконаних робіт. 0,1% за кожний день становить відповідно 36,5 % річних. Між тим, за прострочення оплати виконаних робіт згідно п. 11.8. договору Замовник сплачує на користь Підрядника пеню у розмірі 0,01 % від простроченої суми оплати за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня. Неважко підрахувати, що 0,01 % за кожний день становить 3,65 % річних. Облікова ставка НБУ з 28.07.2023 р. становить 22 % річних. Якщо відстежити динаміку змін облікової ставки НБУ, починаючи з 25.06.1992 р., то її найнижчий рівень становив 6,0 % річних, і це було у період з 12.06.2020 р. по 21.01.2021 р. Разом з тим, ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу передбачає, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачений законом або договором. Іншими словами, якщо договором не передбачено інше, за період прострочення виконання грошового зобов'язання винна особа повинна сплатити пеню за кожен день прострочення у розмірі, що дорівнює розміру облікової ставки НБУ. Таким чином, особисто ми спостерігаємо дисбаланс між розміром відповідальності Замовника і Підрядника, враховуючи, що на Підрядника крім пені ще покладений обов'язок із сплати штрафу. Далі, пунктом 11.9. проекту договору встановлено, що на суму боргу за порушення строку здійснення платежів нараховується 0,01 % річних від простроченої суми. Фактично, даним пунктом підряднику нав'язується обмеження права на отримання компенсації, яка передбачена ч. 2 ст. 625 ЦК України. По закону, розмір такої компенсації становить 3 проценти річних, а за договором в триста разів менше. Принцип пропорційності є загальним принципом права, що спрямований на забезпечення балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежують. Суттєвою складовою цього принципу є вимога, щоб право однієї особи було урівноважене з іншими визнаними правами та інтересами На підставі викладеного, керуючись ст. 24 Закону ""Про публічні закупівлі" просимо роз'яснити, чим обумовлений дисбаланс суб'єктивних прав сторін, з перевагою на користь Замовника, у таких моментах, як штучне обмеження відповідальності Замовника? На підставі вищенаведеного вимагаємо внесення змін до запропонованого договору, які передбачають урівноваження прав Замовника і Підрядника при визначені пені і штрафних санкцій (введення дзеркальних штрафних санкцій та пені)

Додатками 6.1. та 6.2 до Тендерної документації по закупівлі встановлені вимоги Замовника щодо Банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції) та Вимоги до Банківської гарантії (забезпечення виконання договору) відповідно. Так, пунктом 2.4. Додатку 6.1 до Тендерної документації встановлено, що зміст гарантії забезпечення пропозиції повинен містити безумовне та безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п’яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням строку, що зазначений в абз. 15 пункту 47 Особливостей затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178; Пунктом 2.4. Додатку 6.2 до Тендерної документації встановлено, що зміст гарантії забезпечення виконання договору повинен містити безумовне зобов'язання банку-гаранта протягом п’яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або, якщо учасник та банк-гарант учасника є нерезидентами України, вимоги в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов’язань за договором; Вважаю, що встановлення вимоги щодо виключення зі змісту банківських гарантій на забезпечення пропозиції/виконання договору обов’язку Замовника обґрунтовувати вимогу про сплату суми гарантії та подавати підтверджуючі документи є такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства України та надає Замовнику можливість зловживати фінансовими інструментами, що є порушенням принципів закупівлі, встановлених частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки: За змістом частини 2 статті 560 Цивільного кодексу України Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Статтею 563 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Відповідно до частини 2 статті 564 Цивільного кодексу України Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, відповідно до пунктів 2, 8, 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Статтею 36 Постанови № 639 встановлено зобов’язання Банка-гаранта при отриманні від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряти достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Поряд з цим об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 відзначила, що при вирішенні спору про існування зобов’язання гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить в першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Так, Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, а також у постановах від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, на які посилається скаржник). Тобто підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19). Згідно з частиною першою статті 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. 18 серпня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 910/1674/20 (ЄДРСРУ № 105837334) досліджував питання щодо особливостей стягнення за банківською гарантією, за результатом чого у Постанові ухвалив: (!!!) Отримавши вимогу, Банк (гарант) повинен перевірити її на відповідність таким критеріям: 1) чи є така вимога належним представленням; 2) чи є така вимога достовірною (зокрема, чи має місце порушення Товариством (принципалом) зобов`язань за Договором, що є підставою для виплати визначеної банківською гарантією суми). Наведеними нормами встановлено зобов’язання Гаранта щодо перевірки достовірності вимоги щодо здійснення виплати банківської гарантії, зокрема і з документів, які надаються Замовником на підтвердження порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Невиконання даної вимоги надає можливість Замовнику висувати безпідставні вимоги Гаранту щодо виплати банківської гарантії, що є зловживанням та недопустимо з огляду на основні приписи Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема ст. 5 такої спеціальної норми. Враховуючи викладене, вимагаю внести зміни в пункти 2.4 додатків 6.1 та 6.2 та замінити умови щодо ненадання документів обов’язковим включенням в зміст гарантій обов’язку Замовника щодо надання обґрунтування та документального підтвердження порушення учасником зобов’язань, що є підставою для здійснення виплати банківської гарантії.

Шановний замовнику! Умовами закупівлі передбачена гарантія забезпечення виконання договору. За умовами гарантії, банк-гарант зобов'язується на першу вимогу замовника, без обґрунтування цієї вимоги та без надання будь-яких документів, сплатити повну суму гарантії у зв'язку з невиконанням/неналежним виконанням підрядником зобов’язань за договором. Статтею 27 закону Про публічні закупівлі", передбачено забезпечення виконання договору про закупівлю. Разом з тим, в контексті надання та вимоги про надання цього забезпечення, такі формулювання, як "неналежне виконання", "забезпечення належного виконання" в нормах даного закону не згадуються. Далі, оскільки виконання зобов'язань з боку підрядника за умовами договору це не одномоментний акт, а довготривалий у часі процес, який має певні етапи, для умов гарантії слід визначить, що саме слід розуміти під формулюванням "невиконання підрядником своїх зобов'язань". На підставі викладеного, керуючись ст. 24 закону "Про публічні закупівлі", вимагаємо внести у тендерну документацію зміни щодо виключення формулювання "неналежне виконання" з положень, що регулюють надання банківської гарантії забезпечення виконання договору. Також, керуючись ст. 24 закону "Про публічні закупівлі" просимо надати відповідь на таке питання: "Для отримання суми гарантії, яка саме обставина або обставини для вас означає наявність ситуації невиконання підрядником зобов'язань за договором?".