ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти ДИЗЕЛЬНЕ ПАЛИВО

П. 3 Додатку № 2 до ТД встановлена вимога «3. В складі пропозиції Учасник повинен надати документальне підтвердження наявності права в Учасника на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір), які мають місце на документах, що є засобом отримання нафтопродуктів (талони). Талони, які Учасник надає в складі пропозиції, повинні бути єдиного зразка та забезпечити право на відпуск палива на всіх АЗС, запропонованих учасником.» Вимагаючи документального підтвердження наявність права в Учасника на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір) - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників». Скаржник, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів. При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг). Для введення господарської діяльності з постачання палива, відсутність права на використання об’єктів інтелектуальної власності не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель. Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару. Також Замовник може ознайомитись з відповідною практикою рішень за результатом розгляду скарг КОМІСІЇ АМКУ за аналогічною дискримінаційною вимогою тендерної документації у закупівлі за ідентифікатором UA-2023-06-20-008441-a.

П. 12 Додатку 2 до ТД встановлена вимога: «У разі наявності партнерських договорів щодо користування АЗС та організації здійснення відпуску пального, шляхом надання талонів, що пропонуються Учасником, – надаються копії партнерських договорів, укладених між Учасником та власником або орендарем АЗС/АЗК, з оригіналом листа від власника/орендаря/управителя про гарантування безумовного, цілодобового та безперебійного здійснення відпуску пального на АЗС/АЗК, що зазначені у довідці, протягом 2023 року, за талонами зразка Учасника. Лист повинен бути виданий Учаснику та повинен містити назву та місцезнаходження кожної АЗС/АЗК та зразок копії (або оригіналів) талонів, за якими буде здійснюватися заправлення автотранспорту Замовника, ідентифікатор закупівлі. Копія партнерських договорів щодо користування АЗС, завірених партнерами, повинна містити перелік АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива за єдиним зразком талонів Учасника, наданим в складі тендерної пропозиції.» Вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС у праві власності або оренді, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про надання документів які можуть підтверджувати право власності або оренди, що учасник повинен мати АЗС у праві власності або оренді АБО КОРИСТУВАННІ - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення партнерських АЗС. Учасники які не мають АЗС у праві власності або оренді та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: «Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС». Потенційний учасник не має АЗС у праві власності/оренди або користуванні, а співпрацює з партнерами - емітентами талонів, які в свою чергу співпрацюють з власниками АЗС. Відповідно Учасники які не у власності/оренді/користуванні АЗС – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. Відповідна умова тендерної документації дискримінує учасників та виступає інструментом для обмеження конкуренції, оскільки участь у закупівлі зможуть брати тільки власники/орендарі /користувачі АЗС. Також Замовник може ознайомитись з відповідною практикою рішень за результатом розгляду скарг КОМІСІЇ АМКУ за аналогічною дискримінаційною вимогою тендерної документації у закупівлі за ідентифікатором UA-2023-03-10-008910-a.

Додатком 2 до ТД встановлена вимога до надання учасниками у складі пропозиції: «Сертифікати відповідності предмета закупівлі (палива дизельного) вимогам ДСТУ з додатками (за наявності додатків), видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством, дійсні на момент подання пропозиції. Учасник повинен також надати договір з уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності, який видав сертифікат; документ (заяву), що підтверджує звернення Учасника до уповноваженого (акредитованого) органу щодо здійснення оцінювання відповідності палива; акт відбирання зразка палива; копію атестату (свідоцтва) про акредитацію за належною сферою (галуззю) органу з сертифікації (акредитованої лабораторії), яким (и) було видано сертифікат відповідності на товар, який є предметом закупівлі.» Вимагаючи від учасників надання актів відбирання зразків палива, Замовник обмежує в праві на участь учасників, які на пряму не співпрацюють з органами сертифікації/відповідності та не мають можливості отримати такий документ, оскільки паливо на сертифікацію віддає безпосередньо виробник. Отже, наведена вимога значно звужує коло тих учасників які не мають такого роду документів, окрім тих, які є виробниками товару або власниками нафтобаз. Зокрема, учасники, які діють на умовах партнерських договорів не взмозі будуть прийняти участь при встановленні даної вимоги, а це свідчить про порушення основних принципів проведення публічних закупівель, зокрема створює недобросовісну конкуренції серед учасників, у якій прийматиме участь мала кількість учасників. На підтвердження якості товару, а також на підтвердження походження товару у складі пропозиції може бути наданий сертифікат відповідності, паспорт якості, а також декларація відповідності, чого є цілком достатньо для встановлення походження товару, але вони видані не на ім’я учасника та потенційний учасник не має при цьому документ (заяву), що підтверджує звернення Учасника до уповноваженого (акредитованого) органу щодо здійснення оцінювання відповідності палива; акт відбирання зразка палива; копію атестату (свідоцтва) про акредитацію за належною сферою (галуззю) органу з сертифікації (акредитованої лабораторії), яким (и) було видано сертифікат відповідності на товар, який є предметом закупівлі. Також Замовник може ознайомитись з відповідною практикою рішень за результатом розгляду скарг КОМІСІЇ АМКУ за аналогічною дискримінаційною вимогою тендерної документації у закупівлі за ідентифікатором UA-2023-06-06-009315-a.

Додатком 2 до ТД встановлена Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі, а саме: «9. У зв’язку із використання інформаційних систем Учасника щодо адміністрування, відпуску зі зберігання палива Учасник, у складі пропозиції надає документ щодо впровадження системи менеджменту захисту інформації засвідчену компетентним органом відповідно до міжнародних стандартів або аналогічний документ що підтверджує впровадження відповідних заходів впровадження системи менеджменту захисту інформації виданий компетентним органом.» Зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною та обмежувальною. Замовником оголошена процедура закупівлі за Предметом: «ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти ДИЗЕЛЬНЕ ПАЛИВО». Згідно Проекту договору, викладеним в Додатку 3 до ТД визначено предмет договору: «1.1. Продавець зобов'язується поставити Покупцеві товар, зазначений в цьому Договорі (ДК 021:2015, код 09130000-9 Нафта і дистиляти), а Покупець - прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, вказаних у цьому Договорі та додатках (додаткових договорах) до нього.» Стандарт системи менеджменту захисту інформації є стандартом, який визначає вимоги до проектування, впровадження та підтримки системи управління інформаційною безпекою. Цей стандарт також містить вимоги для оцінювання та оброблення ризиків інформаційної безпеки. Виникає питання, Замовник закуповує Послуги «із використання інформаційної системи та адміністрування» чи Товар «Дизельне паливо». Згідно п. 4.1. Розділу 1 ТД визначена назва предмета закупівлі - ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти ДИЗЕЛЬНЕ ПАЛИВО. Замовник встановлює вимоги щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі, такі як «використання інформаційних систем Учасника щодо адміністрування» та більше того, наявність системи менеджменту захисту інформації (ДСТУ 27001) в частині інформаційних систем адміністрування. Замовник оголосив закупівлю ТОВАРУ, а НЕ ПОСЛУГИ з адміністрування інформаційних систем та послуг щодо захисту інформації. Вищезазначений сертифікат не має жодного відношення до даної закупівлі ТОВАРУ, а саме Дизельного палива, та жодним чином не впливає на технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Замовник встановлює обмежувальні дискримінаційні вимоги до потенційних учасників. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу тендерної документації.