Пально-мастильні матеріали

Замовником встановлена дискримінаційна вимога у абз. 5 Додатку № 2 до тендерної документації, а саме: «Учасник торгів повинен мати талони (скетч-картки) зареєстрованої торгової марки, за якими можна отримати на АЗС паливо безстрокової дії (торгова марка талонів та торгова марка АЗС повинні співпадати), та надати відповідні підтверджуючі документи щодо права власності або використання цієї торгової марки.» Вимагаючи документального підтвердження наявність права в Учасника на використання торгової марки (знаків для товарів і послуг) (ліцензійний договір) - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників». Потенційний учасник, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через партнера – емітента талонів. При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. За всю історію діяльності нашого підприємства відсутність права на використання об’єктів інтелектуальної власності (торгової марки) – не перешкоджала нам виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом проведених аналогічних закупівель, а отже вищезазначена умова ТД є надмірною та такою, що обмежує нас в праві на участь. Проаналізувавши практику АМКУ, орган оскарження такої ж думки та визначає таку умову як дискримінаційну та зобов’язує Замовників внести відповідні зміни та виключити подібні обмеження для учасників закупівель. Як приклад, Замовник може ознайомитись з відповідним рішенням у закупівлі за ідентифікаторо UA-2023-03-23-001850-a.

2. Замовником встановлена дискримінаційна вимога у абз. 3 Додатку № 2 до тендерної документації, а саме: «Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію діючої ліцензії на роздрібну торгівлю пальним на кожну АЗС.» Вимога щодо надання Замовнику ліцензії на роздрібну торгівлю пальним обмежує учасників-партнерів АЗС, які здійснюють продаж талонів на пальне та отримали ліцензію на право оптової торгівлі пальним за відсутності місць оптової торгівлі. Ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним отримується на кожне місце торгівлі окремо. Учасник який здійснює свою діяльність на умовах партнерських договорів з емітентами талонів АЗС – не може надати відповідний документ дозвільного характеру. Відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним передбачає продаж або відпуск пального з автозаправної станції / автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки. Зазначена умова Документації носить обмежувальний характер. Також, у ІНДИВІДУАЛЬНІЙ ПОДАТКОВІЙ КОНСУЛЬТАЦІЇ від 24.07.2019 № 3422/6/99-99-12-02-02-15/ІПК – податковий орган підтвердив, що діяльність з продажу талонів на пальне не потребує отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну умову та привести Додаток № 2 до вимог законодавства.

1. Замовником встановлена дискримінаційна вимога у абз. 2 Додатку № 2 до тендерної документації, а саме: «Учасник зобов'язується надати підтверджуючі документи щодо права користування запропонованою АЗС (через які буде здійснюватися заправка) та додатково надає скановані копії партнерських договорів користування АЗС або копії документів на право власності на них, які повинні бути дійсними до кінця 2023 року.» Відповідна вимога щодо надання учасниками підтверджуючих документів на право користування передбачають наявність в Учасника власних або орендованих АЗС, або АЗС у праві користуванні, чим виключають можливість брати участь у закупівлі учасникам, які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських договорів. Право користування має під собою таке ж юридичне значення, як і оренда (а ще емфітевзис, субаренда, переаренда, лізинг) та в галузі майнового права має однакові ознаки, які і є дискримінаційні. Відповідно до зазначеної вище умови – Замовник хоч і дозволяє учасникам мати партнерські АЗС, але обмежує таке партнерство у вигляді користування. За наявності відповідної вимоги у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власник/орендар АЗС, що унеможливлює дотримання прицнипу згідно ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» добросовісна конкуренція серед учасників та недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Проаналізувавши практику рішень Комісії АМКУ з розгляду скарг за аналогічною дискримінаційною умовою, орган оскарження приймає рішення щодо зобов'язання замовників внести зміни до Документації з метою усунення порушень законодавства, шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. Замовник може ознайомитись з відповідним рішенням по скарзі на дискримінаційну умову тендерної документації щодо «документального підтвердження права користування АЗС учасником», у закупівлі за ідентифікатором UA-2023-03-02-004081-a.