45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Встановлення та заміна дорожніх знаків на автомобільних дорогах загального користування державного значення Миколаївської області

Вимога щодо усунення дискримінаційних положень у складі тендерної документації Шановний Замовнику! Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Одним із таких критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Як відомо, працю фізичних осіб можна використовувати на підставі як трудових, так і цивільних відносин. Так, у статті 21 Кодексу законів про працю (далі — КЗпП) зазначено, що трудовий договір — це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові зарплату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. З огляду на норми Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) цивільно-правовий договір — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Найпоширенішими серед таких цивільних договорів є договори на виконання робіт, наприклад договори підряду та про надання послуг. Питання, пов’язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 № 286 «Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за № 1442/11722. Згідно з пунктом 1.1 цієї Інструкції її дія поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі — підприємства), а також на фізичних осіб — підприємців, які використовують найману працю. Абзацом 4 пункту 1.8 цієї ж Інструкції передбачається три види працівників: штатні працівники; зовнішні сумісники; працюючі за цивільно-правовими договорами. Уважно ознайомившись з положеннями тендерної документації до закупівлі, нами було виявлено дискримінаційні вимоги, а саме: В учасника обов’язково мають бути наявні та включені до довідки про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг за предметом закупівлі працівники: № 3/п. Посада Кількість, чол. 1 Начальник дільниці, або майстер, або виконроб інша особа, яка виконує його функції 2 2 Робітники-будівельники, дорожній робітник, або інша особа, яка виконує його функції 8 На підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, яка зазначена учасником в Довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати трудові книжки (всі заповнені сторінки трудових книжок) та накази про призначення на посаду/ суміщення посад (у разі суміщення посад)/сумісництво (у разі сумісництва) на всіх працівників, зазначених у Довідці, та які містять посаду працівника, зазначену учасником у Довідці про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг за предметом закупівлі. Отже, вимога щодо наявності лише штатних працівників є необґрунтованою та дискримінаційною щодо скаржника і тих суб’єктів господарювання, які відповідно до норм чинного законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та / або за сумісництвом. Наполягаємо на виключенні даної вимоги щодо наявності у Учасника дорожніх робітників у кількості 8 осіб- тому що, ця кількість ніяк не обгрунтована замовником. Крім того, інші Замовники для підтвердження відповідності наявності працівників у Учасника використовують в тендерній документації такий спосіб підтвердження як укладений між учасником та фізичною особою договір на виконання робіт/надання послуг цивільно-правового характеру. Враховуючи вищенаведене, вважаємо вимагання замовником такого документального підтвердження як зазначено в тендерній документації таким що потенційно звужує коло учасників. Згідно ч. 4 ст. 22 Закону встановлює, що «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Тендерна документація має бути зміненою з метою усунення названих дискримінаційних вимог, та приведення Документації у відповідність із ЗУ «Про публічні закупівлі», а також містити обгрунтування замовником щодо необхідної кількості працівників в штаті у учасника, крім того вимагаємо доповнити тендерну документацію у частині документального підтвердження наявності працівників пунктом- На підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, яка зазначена учасником в Довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати трудові книжки (всі заповнені сторінки трудових книжок) та накази про призначення на посаду/ суміщення посад (у разі суміщення посад)/сумісництво (у разі сумісництва)/або договір укладений між учасником та фізичною особою на виконання робіт/надання послуг на всіх працівників, зазначених у Довідці, та які містять посаду працівника, зазначену учасником у Довідці про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг за предметом закупівлі. Наводимо позицію АМКУ з аналогічного питання Рішення № 11969-р/пк-пз від 31.05.2021, оголошення UA-2021-04-06-004454-c. Колегія у своїх рішеннях вимогу щодо підтвердження наявності виключно працівників, які входять до штату роботодавця, трактує як дискримінаційну, і зобов’язує замовників змінювати документацію в цій частині. Учасники, зі свого боку, мають оскаржувати такі вимоги замовника щодо наявності штатних працівників. Якщо не оскаржують умови тендерної документації, вони повинні надавати саме те, що вимагає замовник. При цьому Колегія задовольняє такі скарги, вимоги замовника щодо наявності в учасника саме штатних працівників без можливості залучення осіб за цивільно-правовими договорами та / або конкретної кількості працівників певної кваліфікації, та / або надання певних конкретних посвідчень обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Вимагаємо внести зміни в Тендерну документацію!