ДК 021:2015 - 19510000-4 Гумові вироби

Вих. № 0206/23 від 02.06.2023 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03035, м.Київ-35, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45 Замовник: Хмельницьке комунальне підприємство «Електротранс» ЄДРПОУ: 03328646 вул. Тернопільська, 15/2, м.Хмельницький, 29016, тел.: +380382674273 е-mail: hkpeltrans@ukr.net Суб'єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю “ТОРГОВИЙ ДІМ “УКРТЕХПРОМ” ЄДРПОУ: 25019733 місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, проспект Гагаріна, буд. 115 тел.: +380687321897 e-mail: taerstandem@i.ua Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-05-30-000374-a СКАРГА щодо порушення Хмельницьким комунальним підприємством «Електротранс» порядку проведення процедури закупівлі (у порядку статті 18 Закону України “Про публічні закупівлі”) 30 травня 2023 року в системі публічних закупівель “PROZORRO” за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-30-000374-a, опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015 - 19510000-4 Гумові вироби (19511000-1 Гумові пневматичні шини, протектори та ободові стрічки) Автомобільні шини», для потреб Хмельницького комунального підприємства «Електротранс» ЄДРПОУ: 03328646 (далі -Замовник), (далі – Процедура закупівлі). Вивчивши тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 30.05.2023 року (далі – Документація), Товариство з обмеженою відповідальністю “ТОРГОВИЙ ДІМ “УКРТЕХПРОМ” вбачає в її умовах порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), а також порушення права товариства на участь у відкритих торгах, а саме, - Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації Учасників. Разом з тим, дії Замовника (в частині встановлення зазначених нижче умов тендерної документації) порушують вимоги цієї статті Закону та один з принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону, а саме – недискримінація учасників. 1. Замовником висунуто вимогу щодо наявності в учасника, або в його контрагента Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що зареєстрована територіальним органом Держпраці. У пункті 1 розділу І додатку 3 до Тендерної документації, Замовником висунуто наступну умову до учасника закупівлі: «Учасники повинні надати Декларацію матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, виданої на ім’я Учасника торгів, що зареєстрована територіальним органом Держпраці (з відміткою такого органу), якщо згідно довідки про матеріально-технічну базу наявне обладнання, що належить їм на праві приватної власності. Вказана декларація повинна підтверджувати відповідність матеріально-технічної бази та умов праці Учасника вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. У випадку, якщо учасник не має в наявності власних машин, механізмів, навантажувача тощо, він зобов’язаний подати відповідну Декларацію свого контрагента, що засвідчує правовий зв'язок між учасником та контрагентом учасника в частині використання зазначених в Декларації та Довідці учасника про МТБ об’єктів матеріально-технічої бази.» Звертаємо увагу, що перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці затверджений у Додатку 7 до Постанови Кабінету Міністрів від 26 жовтня 2011 року No 1107 "Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки". Згідно вказаного переліку, реєстрації, шляхом подачі відповідної декларації до територіального органу Держпраці, підлягають лише наступні машини та механізми: машини, механізми, устаткування для буріння, ремонту свердловин на суходолі та в акваторії моря; ковальсько-пресове устаткування; атракціони підвищеної небезпеки (стаціонарні, пересувні та мобільні); технологічне устаткування та його елементи магістральних газопроводів, нафтопроводів, продуктопроводів (нафтопродуктопроводів, аміакопроводів, етиленопроводів), систем газопостачання природного та зрідженого газу суб'єктам господарювання та до населених пунктів, систем промислового та міжпромислового збору нафти і газу, об'єктів нафтогазовидобувної промисловості, а також газовикористовуюче обладнання потужністю понад 0,1 МВт; технологічне устаткування хімічного, біохімічного, нафтохімічного, нафтогазопереробного, металургійного, коксохімічного, ливарного, хлор- та аміаковикористовуючих виробництв; обладнання та захисні системи, призначені для експлуатації (застосування) у потенційно вибухонебезпечному середовищі; устаткування напругою понад 1000 В (електричне устатковання електричних станцій і мереж, технологічне електрообладнання); парові та водогрійні котли теплопродуктивністю понад 0,1 МВт; трубопроводи пари та гарячої води з робочим тиском понад 0,05 МПа і температурою нагріву вище ніж 110° C, посудин, що працюють під тиском понад 0,05 МПа, крім автомобільних газових балонів, що є ємностями для газового моторного палива; вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників; пасажирські підвісні канатні дороги, фунікулери; технологічні транспорті засоби; устаткування, пов'язане з розподілом вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 і 2 класу небезпеки, маса яких дорівнює або перевищує значення нормативів порогових мас, що визначені постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2002 р. N 956 "Про ідентифікацію та декларування безпеки об'єктів підвищеної небезпеки" (Офіційний вісник України, 2002 р., N 29, ст. 1357).". Разом з тим, завантаження/вивантаження шин нашого підприємства здійснюється виключно ручним способом, без використання будь-яких машин чи механізмів, тим більше вказаних у вищезазначеному переліку. Ані наше підприємство, ні підприємство, яке надає нам послуги завантаження/розвантаження шин вручну, не володіють та не використовують у свої діяльності машини та механізми, які підпадають під необхідність оформлення Декларації, наведеної у додатку 3 Тендерної документації. Таким чином, ані наше підприємство, ні наш контрагент, не зобов’язані, більше того, не можуть мати Декларації відповідно до вищенаведеної вимоги, бо у них відсутні законодавчі підстави на її реєстрацію. Оскаржувана умова сформульована таким чином, що не дає можливості існуванню альтернативних варіантів, зокрема в ситуації, яку навів Скаржник (завантаження товару вручну, без використання машин та механізмів). Тобто, учасник має у будь-якому випадку подати Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, не зважаючи на те, чи використовуються машини та механізми підвищеної небезпеки у своїй роботі (роботі його контрагента), чи ні. ТОВ «ТД «УКРТЕХПРОМ» має достатній потенціал та фізичну можливість ручного завантаження шин для тролейбусів та легкових автомобілів, котрі заявлені Замовником у Процедурі. Але, згідно з вимогами Замовника торгів щодо безальтернативної наявності у учасника Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, наше підприємство не зможе взяти участі в даних торгах. Враховуючи це, прийняти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, хоч Документація не вимагає завантаження/розвантаження шин (чи виконання будь-якої іншої роботи, пов’язаної з виконанням договору про закупівлію) з використанням саме машин та механізмів підвищеної небезпеки. У свою чергу, Замовник не обґрунтував необхідності встановлення наведеної вище умови, зокрема, якими саме машинами і механізмами має відбуватися завантаження/розвантаження шин, чим це обумовлено, які обставини цього вимагають, чому ці машини та механізми мають бути саме такого складного рівня (підвищеної небезпеки), що роботи з ними передбачає наявність відповідної декларації, а головне, як це співвідноситься з предметом закупівлі (товар, а не роботи). Разом з тим, для постачання товару, який є предметом даної закупівлі, не потребується дозвіл Державної служби з питань праці (реєстрація Декларації) на виконання робіт підвищеної небезпеки, зокрема на ручне завантаження/розвантаження шин. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. Враховуючи наведене, ТОВ «ТД «УКРТЕХПРОМ» просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації, виключивши з неї положення згідно з якими прийняти участь у процедурі закупівлі можуть лише ті учасники, які подадуть Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, оформлену на себе, або контрагента, що надає учаснику послуги. Також, Замовник у пункті після вимоги надання учасником Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зроблена наступне застереження, а саме: «занначена вимога не є дискримінаціює!!! Позиція АМКУ UA-2020-12-30-004922-a, № 917-р/пк-пз від 19.01.2021». По-перше, законодавство, яке регулює взаємовідносини у сфері публічних закупівель, не є прецендентним правом, норми якого формуються на підставі рішень (позицій) АМКУ, а тому Замовник, не може посилатися на такі рішення при обґрунтуванні висунення тих чи інших вимог Документації. По-друге, відповідно до частини 16 ст. 18 Закону, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою. Тобто, АМКУ розглядає скарги виходячи з конкретних обставин кожної окремої процедури закупівлі. У даній процедурі, а також у тій, на яку Замовник посилається, зазначаючи, що вказана умова не є дискримінаційною, мають абсолютно різний предмет закупівлі, а саме, в даній Процедурі закуповуються шини для коліс, а у процедурі UA-2020-12-30-004922-a закуповувалося 500 тон кам’яного вугілля. Кам’яне вугілля є сипучим вантажем, а тому, його завантажувально-розвантажувальні роботи можуть проводитися лише з застосуванням машин та механізмів, навантажувачів, конвейерів, бункерів, тощо. На відміну від вугілля, шини є штучним товаром, завантажувально-розвантажувальні роботи якого нашим товариством виконуються вручну, без застосування машин та механізмів. Завантаження відбувається з рампи складу. Шина вкочується в кузов вантажівки та вкладається там. Розвантаження відбувається також на рампу, або простим зкочуванням з кузова вантажівки на рівень підлоги де розташована вантажівка. Проведення вантажно-розвантажувальних робіт, зокрема коліс, прямо передбачено та унормовано пунктом 13 розділу 15 Правил охорони праці під час вантажно-розвантажувальних робіт, затверджених Наказом Міненерго від 19.01.2015  № 21. Таким чином, враховуючи те, що - 1) Замовник не безальтернативно вимагає подачі Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, 2) Декларацію може подати лише учасник, котрий володіє машинами та механізмами підвищеної небезпеки, 3) вантажно-розвантажувальні роботи щодо шин можуть проводитися без застосування таких машин та механізмів 4) Замовником не доведено необхідності подачі вказаної Декларації, висунення вимоги до учасників про надання Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці саме у даній Процедурі закупівлі, порушує положення ст.5 та ст.22 Закону. 2. Замовником чітко не визначено, який саме товар має бути поставлений. Відповідно до п.7 розділу 2 Наказу Міністерства інфраструктури України 26.07.2013  № 549 «Про затвердження Правил технічної експлуатації коліс та пневматичних шин колісних транспортних засобів категорій L, M (транспортні засоби для перевезення пасажирів, у тому числі автобуси та тролейбуси), N, O та спеціальних машин, виконаних на їх шасі», за типом рисунка протектора шини поділяються на шини з дорожнім, універсальним, кар’єрним та підвищеної прохідності рисунком. У свою чергу, Замовником, у Додатку 2 до Документації наведені таблиці «Необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі (Якісні характеристики предмету закупівлі у відповідності стандарту)» для кожної позиції шин (див. сторінки з 37 по 42 Документації), у п.3 яких зазначено «Малюнок протектора – універсальний». Разом з тим, вже таблиці «Кількісні характеристики предмета закупівлі» Додатку 2 Документації (див. сторінку 35 Документації), а також у СПЕЦИФІКАЦІЇ (див. сторінку 60), котра викладена у проекті договору про закупівлю (Додаток 4 до Документації) Замовником вимагаються наступні шини згідно наступних позицій: • 4. Шина 275/70R22.5 148/145M, ведуча; • 8. Шина 265/70 R17,5 ведуча, всесезонна; • 9. Шина 265/70 R17,5 ведуча, всесезонна; • 10. Шина 295/80 R22,5, ведуча. Потенційними учасниками процедури закупівлі неодноразово задавалися питання Замовнику з проханням уточнити, яка конкретно шина йому потрібна універсальна чи всесезонна. Проте, конкретної відповіді від Замовника не опубліковано. Наведені вище розбіжності в умовах Документації порушують законні права та інтереси ТОВ «ТД «УКРТЕХПРОМ», що пов’язані з участю у Процедурі закупівлі і позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови. Це пояснюється тим, що у разі подачі пропозиції, з вказівкою малюнка шин «Універсальний», як того вимагає Наказ Мінінфраструктури від 26.07.2013  № 549 та таблиці «Необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі (Якісні характеристики предмету закупівлі у відповідності стандарту)» Додаток 2 до самої Документації, то такі документи учасника не будуть відповідати таблиці «Кількісні характеристики предмета закупівлі» Додатку 2 Документації, а також у СПЕЦИФІКАЦІЇ, котра викладена у проекті договору про закупівлю (Додаток 4), і навпаки. Наведена ситуація також породжує дискримінацію, адже, до будь-якого іншого учасника можна застосувати ту чи іншу норму Документації, тим самим відхилити його пропозицію, або навпаки, визнати такою, що відповідає умовам Документації. Таким чином, Замовником мають бути внесені відповідні зміни до документації, та приведено таку характеристику як малюнок протектора шин у відповідність до Наказу Мінінфраструктури від 26.07.2013  № 549, та у даному випадку вказавши його як «універсальний». Враховуючи викладене, висунувши зазначені вище умови Документації, Замовник порушує вимоги частини четвертої статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (у тому числі Скаржника), а також порушують принципи здійснення закупівель, визначені статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Виходячи з наведеного, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. На підставі наведеного вище, керуючись ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Зобов'язати Хмельницьке комунальне підприємство «Електротранс» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі – "ДК 021:2015 - 19510000-4 Гумові вироби (19511000-1 Гумові пневматичні шини, протектори та ободові стрічки)  Автомобільні шини", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за No UA-2023-05-30-000374-a. Додатки: • Наказом Міненерго від 19.01.2015  № 21; • Наказ Мінінфраструктури від 26.07.2013  № 549. Директор ТОВ "ТД "Укртехпром" Александрова С.А.