БФП (багатофункціональний пристрій), згідно коду за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015: 30230000-0 "Комп’ютерне обладнання"

На вимогу Замовника до Учасника щодо Додатку № 4 до тендерної документації «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ»: «3. Учасник зобов’язаний надати документальне підтвердження у вигляді авторизаційного листа (електронна копія) від виробника обладнання (офіційного дистриб’ютора) щодо партнерських відносин між виробником (офіційним дистриб’ютором) та Учасником, які необхідні для продажу (поставки) запропонованого Товару, із зазначенням найменування Замовника, найменування запропонованого Товару, номер оголошення та дати оприлюднення в електронній системі закупівель ProZorro.» повідомляємо наступне: Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п.2. Ст. 43 ГКУ та п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 11.02.2022 року, особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 11.02.2022- торгівля даним предметом закупівлі не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 31.03.2023 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України, а оригінальність запропонованого Учасником товару Замовник може перевірити на сайті у виробника використавши серійний номер обладнання. Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний «Лист від виробника» є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання вищевказаного «Листа від виробника» обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. На підставі вищевказаного, вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.

Чинним законодавством України, яке регулює порядок проведення публічних закупівель встановлений вичерпний перелік способів забезпечення виконання договору про закупівлю (банківська, страхова гарантія та гарантія фінансових установ), до яких лист/інший документ не належить. До того ж на сьогодні не передбачено жодних обмежень щодо вільного обігу предмету закупівлі та обов’язку компанії-виробника товару (або його офіційного дистриб’ютора) при кожному продажу товару видавати лист або будь який інший документ, що інформує про гарантії і якість товару. Крім того, виробники (офіційні дистриб’ютори), не практикують видачу декількох таких документів, оскільки в них надається гарантія якості товару, що продається. Наявність листа/іншого документу від виробника або офіційного дистриб’ютора щодо гарантії та якості товару не зобов’язує постачальника передавати у власність товар саме того виробника, який видав відповідний документ, а отже не може вберегти від закупівлі фальсифікатів, а звідси слідує, що вимога таких документів, є безпідставною, так як не має жодної юридичної сили у відносинах між замовником та постачальником. Крім того, більш дієвим способом попередження постачання фальсифікатів є вимога надання у складі пропозиції видаткових та податкових накладних з кодом товару по УКТ ЗЕД, адже за допомогою зазначеного коду можна визначити митні економічні операції, що проводилися щодо товару, прослідкувати походження товару та порядок здійснення поставки. Діюче законодавство України передбачає здійснення підприємницької діяльності з підтриманням економічної конкуренції, а саме – змаганням між суб’єктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, та окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Вимога ж надати «Лист від виробника або його представництва на території України, з підтвердженням того, що товар є оригінальним, відповідає вимогам нормативних актів України та буде мати гарантійні зобов’язання виробника» ставить учасників торгів у залежність від взаємовідносин з виробником чи офіційним дистриб’ютором, тобто є дискримінацією. Відсутність таких листів ніяким чином не впливає й на якісні, та функціональні характеристики товару, який на законних підставах перебуває у особи, що пропонуватиме його на торгах. Отже, вимога подачі разом з тендерною пропозицією «Листа від виробника або його представництва на території України, з підтвердженням того, що товар є оригінальним, відповідає вимогам нормативних актів України та буде мати гарантійні зобов’язання виробника» є способом зменшення кола учасників, які відповідали б кваліфікаційним критеріям та мали змогу взяти участь у торгах, що є проявом дискримінації та обмеженням конкуренції.

Метою Закону України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Предметом закупівлі цих торгів є персональні комп’ютери, системні блоки яких постачаються разом із попередньо встановленим ліцензійним примірником операційної системи Microsoft Windows 10 Professional. Згідно з умовами проекту договору про закупівлю під час прийому Товару замовник здійснює його перевірку за кількістю та якістю та складає і підписує відповідні документи. Приймання-передача Товару по кількості проводиться відповідно до товаросупровідних документів, по якості – відповідно до документів, що засвідчують його якість. Просимо дотримуватися принципи здійснення публічних закупівель, зокрема, забезпечено вільний доступ необмеженого кола потенційних постачальників товару до інформації про Закупівлю та можливість взяти участь в аукціоні шляхом використання електронної системи закупівель. Згідно із загальними принципами господарювання за статтею 6 Господарського кодексу України та статті 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує участь тих, хто таких відносин із виробником продукції не мають. Даний висновок також підтверджується рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (ідентифікатор закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (ідентифікатор закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні (тощо) стосунки саме з виробником. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 29.01.2020) торгівля комп’ютерним обладнанням не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткованням і програмним забезпеченням може здійнюватися лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів. через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 13.02.2020 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не лист від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України. Частиною 4 статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно ч. 3. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Відповідність продукції технічним вимогам Замовника підтверджується посиланням з сайту виробника про технічні характеристики продукції, та технічною пропозицією з вказаними технічними параметрами продукції, які збігаються з умовами ТД (що додається), відповідність запропонованої продукції вимогам діючих нормативних документів, стандартів, підтверджується висновком ДСЕЕ про відповідність вимогам охорони праці, екології та пожежної безпеки із зазначенням у ньому відповідності нормам безпеки. Копії цих документів, чинних на момент подачі пропозиції додаються. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Чинним законодавством України, яке регулює порядок проведення публічних закупівель встановлений вичерпний перелік способів забезпечення виконання договору про закупівлю (банківська, страхова гарантія та гарантія фінансових установ), до яких лист/інший документ не належить. До того ж на сьогодні не передбачено жодних обмежень щодо вільного обігу предмету закупівлі та обов’язку компанії-виробника товару (або його офіційного дистриб’ютора) при кожному продажу товару видавати лист або будь який інший документ, що інформує про гарантії і якість товару. Крім того, виробники (офіційні дистриб’ютори), не практикують видачу декількох таких документів, оскільки в них надається гарантія якості товару, що продається. Наявність листа/іншого документу від виробника або офіційного дистриб’ютора щодо гарантії та якості товару не зобов’язує постачальника передавати у власність товар саме того виробника, який видав відповідний документ, а отже не може вберегти від закупівлі фальсифікатів, а звідси слідує, що вимога таких документів, є безпідставною, так як не має жодної юридичної сили у відносинах між замовником та постачальником. Крім того, більш дієвим способом попередження постачання фальсифікатів є вимога надання у складі пропозиції видаткових та податкових накладних з кодом товару по УКТ ЗЕД, адже за допомогою зазначеного коду можна визначити митні економічні операції, що проводилися щодо товару, прослідкувати походження товару та порядок здійснення поставки. Діюче законодавство України передбачає здійснення підприємницької діяльності з підтриманням економічної конкуренції, а саме – змаганням між суб’єктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, та окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Вимога ж надати «Лист від виробника або його представництва на території України, з підтвердженням того, що товар є оригінальним, відповідає вимогам нормативних актів України та буде мати гарантійні зобов’язання виробника» ставить учасників торгів у залежність від взаємовідносин з виробником чи офіційним дистриб’ютором, тобто є дискримінацією. Відсутність таких листів ніяким чином не впливає й на якісні, та функціональні характеристики товару, який на законних підставах перебуває у особи, що пропонуватиме його на торгах. Отже, вимога подачі разом з тендерною пропозицією «Листа від виробника або його представництва на території України, з підтвердженням того, що товар є оригінальним, відповідає вимогам нормативних актів України та буде мати гарантійні зобов’язання виробника» є способом зменшення кола учасників, які відповідали б кваліфікаційним критеріям та мали змогу взяти участь у торгах, що є проявом дискримінації та обмеженням конкуренції.