Пально-мастильні матеріали (Дизельне паливо, бензин А-95), код ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти

в пункті 11 додатку 3 до тендерної документації замовник вимагає від учасників , На підтвердження відповідності вимогам законодавства з охорони праці надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці та/або дозволи видані управлінням Держпраці щодо експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме обладнання призначене для експлуатації в потенційно вибухонебезпечному середовищі - резервуари для зберігання нафтопродуктів, у яких планується зберігання товару, і колонки паливно-роздавальні щодо кожної АЗС вказаної учасником, де буде здійснюватися відпуск пального за талонами зразка Учасника в м. Здолбунів. Наявність Декларації відповідності АГЗС вимогам законодавства з охорони праці." Відповідно до статті 13 ЗУ "Про охорону праці" Роботодавець зобов'язаний створити на робочому місці в кожному структурному підрозділі умови праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці та несе безпосередньо відповідальність за порушення вимог. Відповідно до ст. 21 ЗУ "Про охорону праці" роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл). Відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки затвердженого Постановою Кабінетом міністрів України від 26.10.2011 року № 1107т декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці видається безпосередньо власнику або орендарю АЗС (роботодавець). Скаржник не займається діяльністю пов'язаною з виконанням робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а отже не має законодавчих підстав на отримання відповідного дозволу (декларації). Скаржник займається трейдерською діяльністю та збирається у випадку укладання договору – поставляти талони (бланки дозволи) на паливо газ нафтовий скраплений. 9 Скаржник співпрацює з суб'єктами господарювання – емітентами талонів, які уповноважені власником АЗС на продаж талонів, за якими можливий відпуск палива в мережі АЗС власника. Тобто Скаржник немає прямих відносин з власником АЗС, а отже не має можливості отримати зазначені документи безпосередньо від власників АЗС. У випадку якщо Замовником не буде усунена визначена дискримінаційна вимога – участь у закупівлі зможуть приймати лише власники або орендарі АЗС, що суперечить принципам недискримінації учасників закупівлі.

в п. 10 додатку 3 до тендерної документації визначено, що 10. Учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції оригінал або копії ліцензій на право оптової, роздрібної торгівлі пальним. Вимога щодо наявності в учасника ліцензій одночасно на право оптової та роздрібної торгівлі пальним, носить дискримінаційний характер, оскільки обмежує в праві на участь тих учасників, які не мають власних АЗС та здійснюють свою діяльність на умовах партнерських договорів, що є порушенням принципів здійснення закупівель. Ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним отримується на кожне місце торгівлі окремо. Відповідно до статті 15 Закону суб'єкт господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб'єкта господарювання або місцезнаходження постійного представництва. Вимагаючи наявність в учасників торгів ліцензій на право здійснення господарської діяльності саме із роздрібної торгівлі пальним - Замовник обмежує в праві на участь учасників, які отримали одну, - тільки ліцензію на право оптової торгівлі пальним. Відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним передбачає продаж або відпуск пального з автозаправної станції / автогазозаправної станції / газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки. Оскільки продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої мережі саме власних або орендованих АЗС, у таких суб'єктів господарювання, в тому числі ТОВ "ТД МТК", відсутні ліцензії на здійснення діяльності з роздрібної торгівлі та зберігання пального. При цьому відпуск нафтопродуктів здійснюється через партнерські АЗС інших суб'єктів господарювання, які мають відповідні ліцензії. Відтак вимога в тендерній документації щодо наявності саме в 5 учасника ліцензій на право здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі та зберігання пального обмежує право взяти участь в торгах ТОВ "ТД МТК", який отримав ліцензію на оптову торгівлю пальним за відсутності місць оптової торгівлі пальним. Відповідно до Закону України від 23 листопада 2018 року № 2628-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" внесено зміни, зокрема, до Закону України від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» із змінами та доповненнями (далі – Закон № 481), відповідно до яких з 01.07.2019 запроваджується ліцензування діяльності усіх суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво, зберігання, оптову та роздрібну торгівлю пальним. Статтею 1 Закону № 481 визначено, що оптова торгівля пальним – це діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб'єктам господарювання роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам. Місце оптової торгівлі пальним – це місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для здійснення оптової торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування. Місце зберігання пального – це місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для зберігання пального на праві власності або користування. Відповідно до ст. 15 Закону № 481 суб'єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним – одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб'єкта господарювання. Антимонопольний комітет України надав Міністерству розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України обов'язкові для розгляду рекомендації, спрямовані на забезпечення конкурентного середовища під час тендерних закупівель високооктанових бензинів, дизельного палива, мазуту та скрапленого газу. У Комітеті наголосили, що замовники часто під час закупівлі пального використовують у тендерній документації надмірні вимоги до учасників. Скаржник звертає увагу, що найпоширенішими серед з них є наявність в учасників торгів ліцензій саме з роздрібної торгівлі пальним, у той час, як при продажу нафтопродуктів з використанням талонів та паливних карток у суб'єктів наявні ліцензії на оптову торгівлю пальним.

В п. 7 додатку 3 встановлено, що учасник має надати копії лицьової та зворотної сторони талонів на пальне (єдиного зразка, єдиного бренду), що пропонуються Учасником та обслуговуються у мережі АЗС. Копії (зразки) наданих талонів повинні бути завірені підписом посадової особи (із зазначенням посади та ПІБ) власника (емітента) талонів на пальне та завірені його печаткою (у разі використання). ЩОДО ТАЛОНІВ ЄДИНОГО ЗРАЗКА: Вимагаючи надання "талонів єдиного зразка" та "Єдиного бренду" - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, зокрема "недискримінація учасників". Вважаємо, що зазначена вимога документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що паливний талон повинен бути єдиного зразка фактично унеможливлюватиме виконання вимог документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через декілька партнерських мереж АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення АЗС мереж-партнерів. Це пояснюється тим, що в кожній окремій мережі існує власний окремий зразок паливного талону, який приймається в конкретній мережі. В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 No 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС". Враховуючи Рекомендації Антимонопольного комітету України, вбачається, що вимогою щодо наявності талону єдиного зразка по всій Україні, Замовник обмежує коло учасників, зокрема дискримінує та призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які мають декілька партнерських АЗС різних ТМ, які мають талони єдиного зразка на кожну АЗС партнерів окремо. Наявність принаймні двох видів талонів від різних мереж АЗС жодним чином не перешкоджатиме діяльності Замовника та навпаки, навіть дозволить мати гарантовану заправку транспорту на одній з АЗС, якщо інша через певні причини припинить обслуговування. ЩОДО ПІДПИСУ ЕМІТЕНТА НА ТАЛОНАХ: Вимагаючи Копії (зразки) талонів завірені підписом посадової особи (із зазначенням посади та ПІБ) власника (емітента) талонів, Замовник встановлює надмірні вимоги які суперечать основним принципам проведення публічних закупівель. Достатнім підтвердженням партнерських відносин між Учасниками та партнером є відповідні партнерські договори, які надаються Учасниками. Саме договір є найсуворішою формою відповідальності між Партнером та Учасником – оскільки в ньому передбачені взаємні обов'язки сторін, відповідальність за невиконання цих обов'язків. Документи, копії зразків талонів завірені Власником, який вимагає Замовник, не має жодної правової визначеності та не існує юридичної відповідальності за невиконання листа. В дійсності, вимоги про надання копії талонів завірених власником, фактично полягають у витребуванні документів не від самих учасників, а від третіх осіб, які не є Учасниками, що штучно ускладнює збір документів для участі в процедурі закупівель, особливо з урахуванням відсутності юридичного сенсу в надані таких документів за наявності договорів. Таким чином, вимога щодо надання "Копії (зразки) наданих талонів завірених підписом посадової особи (із зазначенням посади та ПІБ) власника (емітента) талонів на пальне та завірені його печаткою (у разі використання)" носить дискримінаційний характер та має бути вилучена, оскільки суперечить законодавству. НАДАЄМО КОПІЮ РІШЕННЯ АМКУ, ЗА ЯКИМ АМКУ ПОСТАНОВИЛА, ЩО АНАЛОГІЧНІ ВИМОГИ ЗАМОВНИКА НОСЯТЬ ДИСКРИМІНАЦІЙНИЙ ХАРАКТЕР. Таким чином, вимагаємо вилучити зазначені умови ТД.