Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління (Послуги з комплексного супроводження під час проведення процедури закупівлі)

Адвокатське бюро «Приходько та партнери» не погоджується з рішенням тендерної комісії позаміського дитячого закладу оздоровлення та відпочинку «Зміна» (код закупівлі ДК 021:2015794100001, ідентифікатор: UA-2018-02-05-002431-a). «1.За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати гарантійний лист від Учасника про можливість виконання технічних вимог при наданні послуг, що є предметом цієї закупівлі із зазначенням обсягу послуги в межах однієї процедури закупівлі. В порушення вищезазначеної вимоги, гарантійний лист від Учасника про можливість виконання технічних вимог, не містить обсягу послуги в межах однієї процедури закупівлі». Згідно Додатку 2 гарантійний лист про можливість виконання технічних вимог складається в довільній формі. Адвокатським бюро «Приходько та партнери» був наданий гарантійний лист про можливість виконання технічних вимог, який в загальному включав в себе той обсяг послуг, який був необхідний за умовами Додатку 2. «2.За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати довідку (складену в довільній формі) щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для виконання умов та обсягу послуг, що є предметом закупівлі. В довідці Учасник має вказати найменування наявного обладнання та матеріально-технічної бази, з зазначенням кількості та його стану. В порушення вищезазначеної вимоги, довідка щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для виконання умов та обсягу послуг, не містить інформації про найменування наявного обладнання та матеріально-технічної бази, кількості та його стану». Згідно умов Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати довідку, складену в довільній формі щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для виконання умов та обсягу послуг, що є предметом закупівлі. Адвокатське бюро «Приходько та партнери» надало вищезазначену довідку, яка гарантує, що у бюро є необхідне обладнання та матеріально-технічна база. «3.За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав для підтвердження фахової освіти працівників, інформація про яких зазначена в довідці про наявність працівників, надати копії їх дипломів/документів, що підтверджують фахову освіту. В порушення вищезазначеної вимоги, копії дипломів/документів, що підтверджують фахову освіту надано не на всіх працівників інформація про яких зазначена в довідці про наявність працівників». Згідно статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокатським бюро «Приходько та партнери» були надані копії посвідчень адвоката, то презюмується, що у даних осіб є повна вища юридична освіта, оскільки згідно статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» без дипломів дані особи не змогли б отримати посвідчення адвоката. Вищезазначена вимога порушує статтю 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме унеможливлює забезпечення принципу максимальної економії та ефективності та недискримінації учасників, так як згідно частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. «4.За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати довідку (складену в довільній формі) про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів в 2016р. та 2017р. Довідка про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів повинна, сумарно, підтверджувати наявність в Учасника досвіду надання послуг з консультування щодо застосування чинного законодавства України не менше ніж 10 (десятьом) контрагентам. В довідці має бути наведено найменування контрагента, його код ЄДРПОУ, телефони, інформацію про предмет договору, дату укладання та номер договору. В порушення вищезазначеної вимоги, інформація про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів надана за 2017р. та 2018р. Окрім того, довідка про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів не містить інформації про телефони контрагентів та номери договорів». Важливим, з точки зору запобігання дискримінації при оцінюванні критерію досвіду, є вірне формулювання періоду, за який він підтверджується. Наприклад, якщо замовник висуне вимогу про підтвердження виконання десятьох аналогічних договорів за період 2016 - 2017 років, учаснику достатньо буде надати копії таких договорів, виконаних у будь-якому з цих років . Водночас вимога щодо надання договорів за кожен з цих років може розглядатися як дискримінаційна. Розповсюдженим способом дискримінації є встановлення певної необґрунтованої кількості договорів, які повинен виконати учасник, періоду, в якому повинні були бути виконані такі договори, вартісного обсягу предмета закупівлі, а також, перелік конкретних організацій- замовників, з якими укладалися договори (наприклад, лише Управління освіти або лише дитсадки заклади охорони здоров’я тощо). Показовим в цьому аспекті є одне з рішень АМКУ (№ 929-Р/ПК-СК за серпень 2012 року) щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі шляхом включення до документації необґрунтованих вимог щодо підтвердження виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі - «вугілля кам’яне», а саме: підтвердження досвіду шляхом надання аналогічних договорів на постачання вугілля конкретних марок (а не вугілля кам'яного взагалі); обмеження суми аналогічних договорів, яка повинна складати не менш ніж 500 тис. грн.; надання договорів на постачання вугілля бюджетним установам. АМКУ визнав такі вимоги дискримінаційними та зобов’язав замовника внести відповідні зміни до «документації конкурсних торгів» (хоча це рішення приймалося в рамках Закону про державні закупівлі воно є абсолютно актуальним і в умовах нового Закону). Крім того, згідно п. 1 статті 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вищезазначена інформація підпадає під поняття адвокатської таємниці, якою є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності. «5.За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати в складі пропозиції копії договорів наведених в довідці про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів. В порушення вищезазначеної вимоги, в складі пропозиції відсутні копії договорів, що наведені в довідці». Згідно п. 1 статті 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вищезазначена інформація підпадає під поняття адвокатської таємниці, якою є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності. «6.За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати в складі пропозиції згоду на обробку, збирання, зберігання, поширення та доступ до персональних даних від осіб, інформація про яких зазначена у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації. В порушення вищезазначеної вимоги, учасник надав згоду на обробку, збирання, зберігання, поширення та доступ до персональних даних не від всіх осіб, інформація про яких зазначена у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації». Адвокатське бюро надало згоду на обробку, збирання, зберігання, поширення та доступ до персональних даних. У випадку оголошення переможцем компанії, цінова пропозиція якої буде більшою за пропозицію адвокатського бюро «Приходько та партнери», бюро змушене повідомити, що дане діяння підпадає під ознаки кримінального правопорушення передбачене статтею 191 Кримінального кодексу України, а саме привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Повідомляємо, що були відкриті кримінальні провадження: 1.Відносно посадових осіб державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт», кримінальне провадження № 52017160000000738 від 31 жовтня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Досудове провадження здійснює Національне антикорупційне бюро України. 2.Відносно посадових осіб Київської міської клінічної лікарні № 5, подано заяву про кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 191 КК України. 3.Відносно посадових осіб комунального підприємства «Володимирський ринок», кримінальне провадження № 12017100010010653 від 09.11.2017, за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 367 КК України. Досудове провадження здійснює Голосіївське УП НП у м. Києві.

При проведенні замовником Позаміським дитячим закладом оздоровлення та відпочинку «Зміна» (далі – Замовник) допорогової процедури закупівлі консультаційних послуг з питань підприємницької діяльності та управління (Послуги з комплексного супроводження під час проведення процедури закупівлі) (ідентифікатор закупівлі UA-2018-02-05-002431-a), на стадії кваліфікації переможця, а саме 20.02.2018 об 11:27 через електронну систему закупівель Замовником оприлюднено рішення Замовника про відхилення пропозиції учасника, із змісту якого вбачається про безпідставне відхилення учасника ТОВ «СЕТ». Так, у вищевказаному рішенні Замовника вказано наступне: « - За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати в складі пропозиції копію Статуту або іншого установчого документу в чинній редакції. В порушення вищезазначеної вимоги, учасник не надав вказані документи. - За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати в складі пропозиції документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника Учасника закупівлі щодо підпису документів пропозиції: - разі, якщо Учасником є юридична особа, то він надає документ, який підтверджує її повноваження (наказ про призначення керівника підприємства на посаду або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення керівника або виписку з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління і т. ін. або довіреність від керівника Учасника, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, або інше); - у разі, якщо Учасником є фізична особа або фізична особа-підприємець то він подає копію паспорта (у разі, якщо підписувати тендерну пропозицію та/або договір про закупівлю буде уповноважена Учасником особа необхідно додатково надати нотаріально посвідчену довіреність, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підписання тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю). В порушення вищезазначеної вимоги, учасник не надав вказані документи. - За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати в складі пропозиції копію виписки (свідоцтва) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців (Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань), або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань. В порушення вищезазначеної вимоги, учасник не надав вказані документи. - За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати в складі пропозиції копію свідоцтва платника ПДВ або витяг з реєстру платників ПДВ (якщо Учасник є платником ПДВ) або свідоцтва платника єдиного податку або витяг з реєстру платників єдиного податку (якщо Учасник є платником єдиного податку). В порушення вищезазначеної вимоги, учасник не надав вказані документи. - За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати в складі пропозиції довідку (складену в довільній формі) про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів в 2016р. та 2017р. Довідка про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів повинна, сумарно, підтверджувати наявність в Учасника досвіду надання послуг з консультування щодо застосування чинного законодавства України не менше ніж 10 (десятьом) контрагентам. В порушення вищезазначеної вимоги, учасник в своїй довідці про надання послуг з консультування, вказав інформацію тільки про 3 (трьох) контрагентів. - За умовами Додатку № 2 до оголошення, учасник мав надати в складі пропозиції згоду на обробку, збирання, зберігання, поширення та доступ до персональних даних від осіб, інформація про яких зазначена у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації. В порушення вищезазначеної вимоги, учасник не надав вказані документи.». Слід зазначити, що на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено перелік відкритих єдиних державних реєстрів доступ до яких є вільним (лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.01.2016 №3302-06-906-06) та згідно норм чинного законодавства замовник самостійно перевіряє інформацію у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, який зокрема містить всю необхідну інформацію, а саме: щодо посадової особи учасника уповноваженого підписувати документи, та що ТОВ «СЕТ» діє на підставі Модельного статуту, доречі який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2011 р. № 1182. Також інформацію про взяття на облік учасника платником ПДВ або платником єдиного податку можна отримати із відкритих державних реєстрів платників ПДВ та єдиного податку відповідно. Щодо не підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів в 2016р. та 2017р. та не підтвердження досвіду надання послуг з консультування щодо застосування чинного законодавства України не менше ніж 10 (десятьом) контрагентам повідомляємо, що учасником надано у складі пропозиції Довідку в довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено що працівники компанії, яких планується залучити до надання послуг, мають величезний досвід з організації проведення публічних закупівель так і участі в них із наведенням прикладів контрагентів та кількості проведених ними публічних закупівель (183 процедури закупівлі), що в рази перевищує кількість необхідну Замовнику відповідно до вимог цієї процедури закупівлі (12 процедур). Крім того, відповідно до технічних вимог Замовника учасник повинен забезпечити проведення необхідних процедур закупівель, шляхом підготовки необхідних документів та оприлюднити необхідні відповідно до Закону через акредитований майданчик системи prozorro.gov.ua. Фактично Замовник закуповує послуги із проведення процедур публічних закупівель, а працівники нашої компанії мають більш ніж достатній для цього досвід. Також повідомляємо, що ТОВ «СЕТ» створена у 2018 році та немає достатньої кількості укладених та виконаних аналогічних договорів за 2016 та 2017 роки, проте її потенціал та досвід працівників повністю дозволяє надати необхідні Замовнику послуги на високому професійному рівні. Відповідно до чинного законодавства відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником, а отже ТОВ «СЕТ» не надав договори за 2016 та 2017 роки, укладені із 10-ма контрагентами, бо не мало можливості їх укласти дотримуючись норм чинного законодавства та їх ненадання не є підставою для відхилення його пропозиції. Слід зазначити, що вимога до учасників щодо наявності у них вищевказаного досвіду виконання аналогічних договорів ні чим не обґрунтована та є дискримінаційною, що взагалі порушує принципи проведення публічних закупівель. Щодо надання згоди на обробку, збирання, зберігання, поширення та доступ до персональних даних від осіб, інформація про яких зазначена у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації то учасником ТОВ «СЕТ» надано у складі пропозиції Довідку, в якій зазначені обґрунтування не надання запитуваної інформації на стадії подання пропозиції, проте запитувану інформацію буде надано у разі визначення учасника переможцем процедури закупівлі. На підставі підпункту 3) пункту 1 статті 11 Закону України Про захист персональних даних підставами для обробками персональних даних є укладення та виконання правочину, стороною якого є суб’єкт персональних даних або який укладено на користь суб’єкта персональних даних. Таким чином, наведена інформація в довідці наданій ТОВ «СЕТ» відповідає чинному законодавству України, не суперечить Закону України «Про публічні закупівлі». А вимога Замовника щодо надання згоди на зберігання та обробку персональних даних порушує пункт 1 статті 13 ЗУ Про захист персональних даних, оскільки накопичення персональних даних передбачає дії щодо поєднання та систематизації відомостей про фізичну особу чи групу фізичних осіб або внесення цих даних до бази персональних даних, а Замовник в даному випадку не є ні володіьцем пересмональних даних ні їх розпорядником. Довідка надана ТОВ «СЕТ» також відповідає абзацу 3 статті 2 Закону України Про захист персональних даних. Таким чином, аргументація Замовника що ненадання згоди на обробку персональних даних є причиною дискваліфікації ТОВ «СЕТ» суперечить вказаним вище статтям закону, а також п. 6.2. Наказу ДП «Зовнішторгвидав України» від 13 квітня 2016 року № 35 Про затвердження Порядку здійснення допорогових закупівель. Отже враховуючи вищевказане, Замовником безпідставно, упереджено та необґрунтовано відхилено пропозицію учасника ТОВ «СЕТ» та вимагаємо скасувати рішення про відхилення оприлюднене 20.02.2018 об 11:27 через електронну систему закупівель.