Дизельне паливо

в додатку 3 до тендерної документації визначено: "Учасник зобов'язується надати підтверджуючі документи щодо права користування запропонованою АЗС (через які буде здійснюватися заправка) та додатково надає скановані копії партнерських договорів користування АЗС або копії документів на право власності на них, які повинні бути дійсними до кінця 2023 року. " Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві користування - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників". Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога Документації про те, що учасник повинен мати АЗС з правом користування учасником - фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС. Таким чином, у Процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС (так як право користування – це один із видів права власності) , без залучення партнерських АЗС. Учасники, які не мають АЗС у праві користуванні та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації. В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк Антимонопольним комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб'єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред'явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС". Потенційний учасник співпрацює не з власниками/орендарями/управителями АЗС, а з партнерами - емітентами талонів, які в свою чергу співпрацюють з власниками АЗС. Відповідно Учасники які не мають відносин саме з партнерами власниками АЗС – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. Замовник не повинен встановлювати дискримінаційну вимогу, щодо учасників у закупівлі тільки учасників, які мають партнерські договори з власником АЗС/орендарем/управителем АЗС. В галузі майнового права "власник", "орендар", "управитель" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому Просимо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів. Практика АМКУ: UA-2022-02-08-002980-c, UA-2022-02-07-002895-b .

в додатку 3 визначено: "Якщо талони мають термін дії, то він повинен складати не менше як 12 місяців з моменту їх отримання (передачі). " Зазначена умова тендерної документації носить дискримінаційний характер, оскільки на даний час, в Україні існує лише одна мережа АЗС, яка в змозі надати Замовнику талони з таким великим терміном дії. Отже, умова документації дискримінаційна до всіх мереж окрім однієї. Практика рішень АМКУ:UA-2022-01-05-003208-c

В додатку 3 до тендерної документації визначено: " Інформацію про мережу АЗС (місто Дніпро не менше восьми АЗС, Дніпропетровська область не менше п’яти), на яких буде здійснюватися заправка за талонами (вказати адреси АЗС). Найближча АЗС учасника повинна знаходитись на відстані не більше 10км від місця знаходження Замовника " Маємо можливість запропонувати Замовнику здійснювати відпуск палива на АЗС, що знаходиться на відстані 2,8 км від адреси ЗАмовника, мережа, яка має 9 АЗС в м. Дніпро, проте не має АЗС в кожному районі міста. Вважаємо, що вимога про наявність АЗС в кожному раойні міста носить дискримінаційний характер, не обгрунтована, оскільки транспорт ЗАмовника базується за місцем розташування замовника і Замовник може контролювати і здійснювати заправку транспорту за місцем свого розташування (в районі свого розташування). Отже вимагаємо вилучити вимогу щодо наявності АЗС в кожному районі міста Дніпро. Аналогічна думка щодо дискримінаційності таких вимог висловлена і АМКУ в рішеннях по закупівлях UA-2022-01-12-002601-c, UA-2022-02-09-009650-b , UA-2022-02-10-011538-b

в Додатку 3 до тендерної документації визначено: Учасник торгів повинен мати талони (скетч-картки) зареєстрованої торгової марки, за якими можна отримати на АЗС паливо безстрокової дії (торгова марка талонів та торгова марка АЗС повинні співпадати), та надати відповідні підтверджуючі документи щодо права власності або використання цієї торгової марки. Вимагаючи документального підтвердження наявність права в Учасника на використання торгової марки- Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників». Скаржник, як постачальник палива, не мвикористовує торгову марку, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів. При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (знаків для товарів і послуг). Для введення господарської діяльності з постачання палива відсутність права на використання об’єктів інтелектуальної власності не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель. Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Закупівлі, в яких АМКУ прийняла рішення про дискримінацію зазначеної вимоги: UA-2021-12-06-006582-c, UA-2020-08-31-000904-a, UA-2021-04-16-003655-c тощо