ДК 021:2015 "09240000-3 Продукти переробки нафти та вугілля" "Бітум нафтовий дорожній в'язкий БНД 70/100"

В тендерної документації до відкритих торгів з публікацією англійською мовою ДК 021:2015 "09240000-3 Продукти переробки нафти та вугілля" "Бітум нафтовий дорожній в'язкий БНД 70/100" у кількості 2100 тон, оголошення про проведення процедури закупівлі - UA-2017-12-20-000571-c (надалі - процедура закупівлі) п.1 Розділ 1, вказано, що «Тендерна документація розроблена на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі»». 1. Повідомляємо, що в редакції від 20 грудня 2017 10:24 в п. 2.3 «Умови поставки» Додатку 7 до тендерної документації «Технічне Завдання» було наведено порядок зміни ціни товару, а в проекту договору, - Додатку 6.1 до тендерної документації і в гарантійному листі - Додатку 8 до тендерної документації була вимога: «що зміна ціни за одиницю товару не буде здійснюватися впродовж усього строку дії договору». На засіданні тендерного комітету Замовника від 04.01.2018 Протокол № 1/18 проект договору було приведено у відповідність до вимог п. 2.3 «Умови поставки» Додатку 7 до тендерної документації. Але у Додатку 8 в редакції від 04 січня 2018 16:59 вищевказана вимога залишилась. 2. Крім того у п. 4.4 Розділу 1 тендерної документації «Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)», в п. 2.5. «Термін поставки» Додатку 7 до тендерної документації «Технічне Завдання» і в п. 3.2 «Строки поставки Товару:» Додатку 6.1 до тендерної документації «Проекту договору» в редакції від 04 січня 2018 16:59 було замінено термін постачання партії товару з 3-х календарних днів з дати направлення заявки Покупця на електронну адресу Постачальника на реальний термін у 7 (сім) календарних днів, що не було відображено в Протоколі № 1/18 від 04.01.2018. Вимагаємо привести наведені зміни в тендерної документації у взаємну відповідність у спосіб згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».

В тендерної документації до відкритих торгів з публікацією англійською мовою ДК 021:2015 "09240000-3 Продукти переробки нафти та вугілля" "Бітум нафтовий дорожній в'язкий БНД 70/100" у кількості 2100 тон, оголошення про проведення процедури закупівлі - UA-2017-12-20-000571-c (надалі - процедура закупівлі) п.1 Розділ 1, вказано, що «Тендерна документація розроблена на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі»». Повідомляємо, що передбачений пунктом 4.6. проекту договору і п. 2.3 «Умови поставки» Додатку 7 до тендерної документації «Технічне Завдання» порядок зміни ціни, а саме – вимога про «30 календарних днів» і те що «вищезазначена формула застосовується у разі збільшення ціни одиниці товару більш ніж на 5%» ніяк не передбачений п. 2 частини 4 статті 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», на який посилається Замовник. Вимагаємо скасувати цей «порядок зміни ціни» як той що не відповідає діючому законодавству України.

Відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III. «Підготовка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено, що учасник надає інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, відповідно до Додатку 3. У свою чергу, таблиця, що складає зміст Додатка 3 містить такі графи як: «Вартість виконаного договору, грн.» та «Номер оголошення закупівлі та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу». Слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст. 627 ЦК України встановлено наступне: «Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості». Враховуючи встановлену законодавством свободу для визначення на власний розсуд сторонами умов договору, будь-які учасники цивільного та господарського обороту, домовлюючись між собою, мають право самостійно визначати, чи взагалі не визначати у договорі певні умови, зокрема, суму договору. Крім того, ціна товару та сума договору відноситься до комерційної таємниці підприємства, у зв’язку з чим, воно має право не розголошувати такі відомості. Таким чином, умова про зазначення вартості договору є дискримінаційною умовою, що зобов’язує учасника надати відомості, які він за законом має право зберігати в таємниці. Наявність умови про необхідність зазначення учасниками Номеру оголошення закупівлі та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в додатку 3 для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, також обмежує коло потенційних учасників тендерної закупівлі, оскільки виходячи з цих умов, прийняти участь у закупівлі може лише учасник, який виконав договір з замовником державного чи комунального сектору господарства за результатами тендерної (публічної) закупівлі, оголошення про яку було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу в системі PROZORRO. Всі інші учасники за такими умовами замовника, не мають прав та підстав для прийняття участі у цій закупівлі. Відповідно до ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників, об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій. Враховуючи викладене, просимо з Додатку 3 до тендерної документації виключити графи «Вартість виконаного договору, грн.» та «Номер оголошення закупівлі та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу», оскільки останні є дискримінаційними умовами замовника по відношенню до учасників та порушують права та законні інтереси учасників на участь у процедурі закупівлі.

Відповідно до пункту 5 розділу III. «Підготовка тендерної пропозиції» тендерної документації замовником встановлена умова, якою, «Переможець аукціону у строк, що не перевищує трьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону передбачених Додатком 4 для переможця». Вважаємо, що така вимога суперечить положенням абзацу 2 частини 3 ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі», якою встановлено, що «Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті». Таким чином, строк для надання документів просимо збільшити до 5, оскільки така умова не відповідаю положенням Закону «Про публічні закупівлі». Крім того, Додаток 4 не містить переліку документів, які повинен надати саме переможець, оскільки в ньому міститься лише інформація у вигляді довідки встановленої форми для учасників. Тобто, мається на увазі, що Переможець на виконання положень ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі», повинен надати таку інформацію у вигляді довідки на фірмовому бланку без зайвих документів????

Відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III. «Підготовка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, замовником вимагається серед інших документів, реєстр наданих документів та інформації із зазначенням номерів сторінок наданих документів/інформації, який повинен бути першим з документів тендерної пропозиції. У цьому ж пункті 1 розділу III. «Підготовка тендерної пропозиції» тендерної документації, замовник зазначає: «Усі сторінки тендерної пропозиції Учасника, які містять інформацію, у т.ч. документи, отримані в електронній формі згідно з чинним законодавством та роздруковані, повинні бути пронумеровані…» При цьому, в даному пункті відсутність нумерації сторінок у документах учасника, на яких є інформація до переліку формальних (несуттєвих) помилок не відноситься, що означає, що замовник за відсутністю на наш погляд несуттєвої та непотрібної нумерації та/або реєстру (формальне питання оформлення пропозиції), – може відхилити пропозицію учасника, що на наш погляд, при проведенні «електронних», а не «паперових торгів», є надзвичайно суворою умовою, недодержання якої унеможливлює участь для учасника в процедурі закупівлі та обмежує коло осіб, та, відповідно, конкуренцію між потенційними учасниками у процедурі закупівлі, яка покликана бути справедливою та прозорою. Відповідно до пункту 6 ч. 1 ст. 1 Закону «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Враховуючи положення статті 1 цього Закону, вбачається, що електронна система закупівель забезпечує обмін та зберігання документів, замовників та учасників тендерних процедур, у зв’язку з чим незрозуміло, навіщо вимагати від учасників нумерацію та реєстр наданих документів та інформації, якщо недодержання цієї умови, не виключає спроможність учасників надати всі необхідні документи. Враховуючи викладене, просимо внести зміни до тендерної документації, якими у розділі III. «Підготовка тендерної пропозиції» виключити вимогу щодо нумерації сторінок документів учасників та надання реєстру наданих документів та інформації, або включити недодержання цих умов до списку формальних (несуттєвих) помилок.

Пунктом 4.6. проекту договору, що викладений у додатку 6.1. до тендерної документації встановлені умови щодо підвищення ціни товару, які повністю суперечать вимогам чинного законодавства та, як наслідок, унеможливлюють роботу за договором закупівлі. Так, умови про те, що «Постачальник підтверджує дійсність цін за Товар вказаних в Договорі на дату його укладання» та те, що «Сторони домовились, що зміна ціни товару не здійснюється впродовж 30 календарних днів з дати укладання договору, відповідно до ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», навіть якщо договірні ціни на товар менше ринкових», – порушують права та законні інтереси постачальника. Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону «Про публічні закупівлі», Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином, з дня проведення електронного аукціону до дня укладення договору закупівлі може минути 20 днів. Слід зазначити, що за цей час ціна на ринку України на товар, що є предметом закупівлі, може значно змінитись (збільшитись), оскільки ціна на бітум напряму залежить від світових цін на нафту, динаміку зростання якої передбачити неможливо навіть членам ОПЕК, а також від курсу гривні до долара США. Тому, учасник позбавлений можливості підтвердити дійсність цін за Товар вказаних в Договорі на дату його укладання. Звісно, учасник зобов’язаний підписати договір закупівлі за ціною, встановленою за результатами аукціону, однак це не означає що така ціна на день укладення договору буде дійсна, тобто буде відповідати ринковим цінам на товар. Тим більше: жодний учасник не може погодитись з вимогою, що ціна на товар змінюватись не може на протязі перших 30 днів з моменту укладення договору. Ці умови є дискримінаційними та такими що суперечать вимогам чинного законодавства та ставлять постачальника в скрутне становище, при якому він повинен буде поставляти товар собі в збиток, у випадку, якщо ціна на нього значно зросте. Крім того, замовником передбачена формула, за якою ціна може змінюватись після спливу 30 календарних днів з дати укладання договору. Ця формула у пункті 4.6. проекту договору, розраховуються з урахуванням співвідношення середніх арифметичних значень ціни за одиницю товару у роздрібній торгівлі по Донецькій області на дату поставки товару та ціни товару у роздрібній торгівлі по Донецькій області на дату проведення реверсивного аукціону та помноження на ціну одиниці товару зазначену постачальником за результатами проведення реверсивного аукціону. Однак, дана формула не враховує того факту, що ціна одиниці товару, зазначена постачальником за результатами проведення реверсивного аукціону, може не відповідати середньому арифметичному значенню ціни за одиницю товару на дату проведення реверсивного аукціону, а скоріш за все ціна за результатами аукціону буде відповідати нижчому рівню цін, і це нормально, адже учасники на аукціоні пропонують товар за низькою ціною змагаючись між собою аби виграти на тендері. Змагальність учасників на аукціоні дозволена та передбачена чинним законодавством. Тому, навіть якщо опиратись на цю формулу, ціна товару не буде все одне приведена навіть до нижньої планки середніх цін на дату поставки товару. Наведемо приклад: Середнє арифметичне значення ціни на товар на день поставки товару дорівнює 27. Далі за формулою замовника. Ца = 20. P2 = 27. P1 = 23. ОЦ = Ца* (P2/P1). Отже, ОЦ = 20 * (27/23) = 23,47. Таким чином, якщо учасником за результатами змагань на аукціоні буде запропонована ціна, менша ніж середня на день аукціону, але не менша ніж нижча ціна на день проведення аукціону, що не суперечить законодавству з тендерних закупівель (наприклад, ціна 20), то при зростанні цін на день постачання, коли середня ціна буде складати, наприклад, 27, ціна товару на підставі такої формули може бути підвищена лише до 23,47 – це по суті рівень середньої ціни на день аукціону, а не на день постачання. Така ціна не буде відповідати ані середній ціні на дату поставки, ані мінімальній реальній ціні на ринку України. Крім того, замовником береться критерій визначення середньої ціни по Донецькій області. У зв’язку з цим, не враховуються видатки на доставку (транспортування) товару. ДП «Держзовнішінформ» при таких параметрах запиту буде рахувати ціну товару на умовах самовивозу у Донецькій області без урахування доставки, адже для того, щоб врахувати доставку необхідно зазначати відстань для перевезення у кілометрах. Як відомо, бітум нафтовий дорожній, не виробляється в Україні, тим паче в Донецькій області. Найближчим виробником бітуму є Республіка Білорусь. Доставка від виробника з Білорусі охоплює відстань у 600-800 км та навіть більше. Тож, зазначення критерію визначення ціни – «середня роздрібна ціна в Донецькій області», не враховує вартість перевезення товару, яка повинна бути включена у вартість товару, адже, відповідно до пункту 4.4. Проекту договору замовника, В ціну по договору включені витрати на транспортування Товару до місця поставки, податки та інших збори і обов’язкові платежі, що сплачуються або мають бути сплачені згідно з чинним законодавством України. Застереження замовника у пункті 4.6. проекту договору про те що, сторони погоджуються, що вищезазначена формула застосовується у разі збільшення ціни одиниці товару більш ніж на 5%, - також не відповідає чинному законодавству з питань публічних закупівель. Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко встановлені підстави, за якими можна змінити істотні умови договору, у тому числі, ціну товару. Дані підстави є вичерпними та не містять будь-яких застережень про те, що будь-які інші питання пов’язані зі зміною істотних умов, можуть бути оговорені сторонами додатково та самостійно. Згадана стаття 36 закону, містить імперативні норми для регулювання відносин зі зміни істотних умов. Пунктом 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. До того ж, замовником окремо зазначається, що інформація в довідці ДП «Держзовнішінформ», яка надається учасником у підтвердження зростання ціни, має враховувати умови поставки та оплати Товару за цим Договором. Але, до відома замовника: у всіх, АБСОЛЮТНО ВСІХ аналітичних цінових довідках, які складаються ДП «Держзовнішінформ» є ЧІТКЕ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ наступного змісту: «ДОВІДКА НОСИТЬ ВИКЛЮЧНО ІНФОРМАТИВНИЙ ХАРАКТЕР І НЕ ВРАХОВУЄ УМОВ КОНТРАКТІВ». Вплинути на роботу працівників ДП «Держзовнішінформ» та/або на методику підрахунку ціни товару жодний з учасників апріорі не має ані можливості ані законних підстав. Отже, запропонована замовником, формула унеможливлює роботу з поставки товару за договором, порушує права та законні інтереси учасника-постачальника на підвищення ціни, а відтак підлягає скасуванню. Просимо пункт. 4.6. проекту договору, що є додатком №6.1. до ТД виключити повністю. З таких самих підстав, пункт 2.3. додатку №7 до ТД та додаток №8 до ТД (повністю) та умови пов’язані з цими вимогами в інших місцях ТД, також просимо виключити зі змісту ТД.

Додатком 6.1. до тендерної документації встановлений проект договору закупівлі. Відповідно до пунктів 2.1.1.1 та 2.1.1.2 проекту договору, встановлені умови щодо прийому товару за кількістю та якістю. Так замовник для врегулювання цих питань посилається на Інструкції П-6, П-7. Однак, відомо, що ці інструкції взагалі не регулюють та не можуть бути застосовані, як нормативний документ, що вирішує питання прийомки нафтопродуктів. Наказом Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 4 червня 2007 року №271/121 затверджено Інструкцію з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (далі – інструкція 271). Пунктом 1 інструкції 271 встановлено наступне. Інструкція встановлює єдиний порядок організації та проведення робіт, пов'язаних з контролюванням якості товарної нафти далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску. Дія Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (далі - Інструкція) поширюється на всі групи, класи, типи і види нафти та типи, марки і види нафтопродуктів. Вимоги цієї Інструкції є обов'язковими для всіх підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності (далі - підприємства), які займаються хоча б одним із таких видів діяльності, як зберігання, транспортування та відпуск нафти і нафтопродуктів, а також органів виконавчої влади. Так само, Наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20 травня 2008 року №281/171/578/155 затверджено Інструкцію про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (далі – Інструкція 281). Пунктом 1 інструкції 281 чітко встановлено наступне. Ця Інструкція встановлює єдиний порядок організації та виконання робіт, пов'язаних з прийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та обліком товарної нафти (далі - нафта) і нафтопродуктів. Ця Інструкція поширюється на всі класи, типи, групи і види нафти та типи, марки і види (залежно від масової частки сірки) нафтопродуктів. Вимоги цієї Інструкції є обов'язковими для всіх суб'єктів господарювання (підприємств, установ, організацій та фізичних осіб - підприємців), що займаються хоча б одним з таких видів економічної діяльності, як закупівля, транспортування, зберігання і реалізація нафти і нафтопродуктів на території України (далі - підприємства). Таким чином, Інструкція 271 та Інструкція 281 являються єдиними нормативними документами-регуляторами усіх питань пов’язаних з прийманням нафтопродуктів, у тому числі, бітуму нафтового дорожнього будь-яких марок, за кількістю та якістю, а відтак тендерна документація у частині 2.1.1.1 та 2.1.1.2 проекту договору, що є додатком 6.1. до ТД, суперечить вимогам чинного законодавства та потребує приведення цих умов у відповідність з діючими нормативно-правовими актами. Просимо внести відповідні зміни до тендерної документації щодо цих зауважень.

Просимо додати тендерну документацію умовою про надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, шляхом надання банківської гарантії. Це забезпечить мінімізацію тих учасників, які потенційно не планують укладати договір з замовником, але для дестабілізації ситуації на аукціоні можуть пропонувати нереально низькі ціни, які не відповідають умовам ринку та об’єктивній дійсності. Наявність таких «штучних» учасників, які не мають наміру укласти договір може лише ускладнити процедуру закупівлі та позбавить можливості для своєчасного укладення договору закупівлі з реальним постачальником.