Послуги з надання доступу до мережі інтернет (Код за ЕЗС ДК 021:2015 72410000-7 Послуги провайдерів)

За змістом абзацу другого пункту 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі по тексту вимоги – Особливості), фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Аналогічна умова передбачена підрозділом 1 «Порядок надання роз’яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз’яснень до тендерної документації» тендерної документації на закупівлю Послуги з надання доступу до мережі Інтернет для потреб адмінприміщення та закладів освіти відділу освіти Коропської селищної на 2023 рік, ДК 021:2015 72410000-7 «Послуги провайдерів» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-08-007553-a, далі по тексту вимоги – Тендерна документація) замовником по якій виступає відділ освіти Коропської селищної ради. Після ознайомлення з Тендерною документацією нами виявлено умови проведення закупівлі Послуги з надання доступу до мережі Інтернет для потреб адмінприміщення та закладів освіти відділу освіти Коропської селищної на 2023 рік, ДК 021:2015 72410000-7 «Послуги провайдерів» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-08-007553-a, далі по тексту вимоги - Закупівля), які порушують вимоги чинного законодавства. З огляду на це вимагаємо від відділу освіти Коропської селищної ради усунути виявлені нижченаведені порушення, врахувавши зазначену нами аргументацію. 1. Умови додатку 1 до Тендерної документації про необхідність надання учасником Закупівлі для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника копії наказу та повідомлення про включення до Переліку операторів Національної системи конфіденційного зв’язку, які мають право надавати послуги захищеного доступу до мережі Інтернет, копії чинного атестату відповідності системи захисту захищеного вузла Інтернет доступу, суперечать нормам чинного законодавства у сферах публічних закупівель, електронних комунікацій та захисту інформації в інформаційно-комунікаційних системах. Вважаємо, що ці умови є дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію при проведенні Закупівлі, ураховуючи наступне. Згідно із пунктом 4 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» одним з принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Відповідно до частини четвертої цієї ж статті замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»). Умова про необхідність надання копії чинного атестату відповідності системи захисту захищеного вузла Інтернет доступу безпідставно звужує перелік постачальників послуг доступу до мережі Інтернет, які можуть потенційно взяти участь у Закупівлі, та суперечить законодавству, оскільки діяльність таких суб’єктів господарської діяльності пов’язана з передаванням інформації електронними комунікаційними мережами загального користування та не підпадає під сферу регулювання Закону України «Про захист інформації в інформаційно-комунікаційних системах», який якраз і регулює відносини у сфері захисту інформації в інформаційних, електронних комунікаційних та інформаційно-комунікаційних системах. Мережа Інтернет є глобальною електронною комунікаційною мережею, що призначена для передачі даних та складається з фізично та логічно взаємоз’єднаних окремих електронних комунікаційних мереж, взаємодія яких базується на використанні єдиного адресного простору та на використанні інтернет-протоколів, визначених міжнародними стандартами (пункт 28 частини першої статті 2 Закону України «Про електронні комунікації»). Іншими словами мережа Інтернет є насамперед сукупністю електронних комунікаційних мереж, тобто сукупністю електронних комунікаційних мереж різних постачальників електронних комунікаційних послуг різної державної юрисдикції. Сукупність електронних комунікаційних мереж, які у процесі передачі інформації діють як єдине ціле, не обмежується електронною комунікаційною мережею постачальника, до якого здійснюються підключення з метою отримання доступу до мережі Інтернет. Звертаємо увагу, що відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-комунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності комплексної системи захисту інформації здійснюється за результатами державної експертизи, яка проводиться з урахуванням галузевих вимог та норм інформаційної безпеки у порядку, встановленому законодавством. Згідно з абзацом третім частини першої статті 1 Закону України «Про Державну службу спеціального зв’язку та захисту інформації України» державні інформаційні ресурси - систематизована інформація, що є доступною за допомогою інформаційних технологій, право на володіння, використання або розпорядження якою належить державним органам, військовим формуванням, утвореним відповідно до законів України, державним підприємствам, установам та організаціям, а також інформація, створення якої передбачено законодавством та яка обробляється фізичними або юридичними особами відповідно до наданих їм повноважень суб’єктами владних повноважень. З наведеного можна висновувати, що в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю повинна оброблятися інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, та/або державні інформаційні ресурси, право на володіння, використання або розпорядження якими належить державним органам, військовим формуванням, утвореним відповідно до законів України, державним підприємствам, установам та організаціям. У той же час режим закупівлі органом місцевого самоврядування для закладів освіти комунальної форми власності послуг доступу до мережі Інтернет не передбачає оброблення в інформаційних, електронних комунікаційних та інформаційно-комунікаційних система постачальників таких послуг державних інформаційних ресурсів або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом. Умова про необхідність надання копії наказу та повідомлення про включення до Переліку операторів Національної системи конфіденційного зв’язку, які мають право надавати послуги захищеного доступу до мережі Інтернет, безпідставно звужує перелік постачальників послуг доступу до мережі Інтернет до невеликої кількості юридичних осіб, які можуть потенційно взяти участь у Закупівлі, та суперечить законодавству, оскільки діяльність постачальників послуг доступу до мережі Інтернет пов’язана з передаванням інформації електронними комунікаційними мережами загального користування та не підпадає під сферу регулювання Закону України «Про Національну систему конфіденційного зв’язку». Відповідно до пункту 4.1 підрозділу 4 «Інформація про предмет закупівлі» розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації назва предмета закупівлі «Послуги з надання доступу до мережі Інтернет для потреб адмінприміщення та закладів освіти відділу освіти Коропської селищної на 2023 рік». Послуга доступу до мережі Інтернет - електронна комунікаційна послуга, що забезпечує доступ до мережі Інтернет і можливість логічного з’єднання з кінцевими точками мережі Інтернет незалежно від технології, що застосовується в електронній комунікаційній мережі, і кінцевого (термінального) обладнання, що використовується (пункт 80 частини першої статті 2 Закону України «Про електронні комунікації»). У той же час наявність вимоги Тендерної документації про необхідність надання учасником Закупівлі документів про наявність у нього можливості надання у встановленому чинним законодавством порядку послуг конфіденційного зв’язку створює ситуацію, коли найменування предмета закупівлі не відповідає послугам, що фактично закуповуються замовником. Суспільні відносини, пов’язані із створенням, функціонуванням, розвитком та використанням Національної системи конфіденційного зв’язку регулює спеціальний законодавчий акт, а саме Закон України «Про Національну систему конфіденційного зв’язку». Відповідно до вказаного Закону Національна система конфіденційного зв’язку є сукупністю спеціальних електронних комунікаційних мереж подвійного призначення, які за допомогою криптографічних та/або технічних засобів забезпечують обмін інформацією з обмеженим доступом, крім інформації, що становить державну таємницю в інтересах органів державної влади та органів місцевого самоврядування, створюють належні умови для їх взаємодії в мирний час та у разі введення надзвичайного і воєнного стану. Складовими Національної системи конфіденційного зв’язку є спеціальні електронні комунікаційні мережі, їх фіксовані і мобільні компоненти, централізовані системи захисту інформації та оперативно-технічного управління. Спеціальна електронна комунікаційна мережа - електронна комунікаційна мережа, призначена для обміну інформацією з обмеженим доступом (абзац другий та четвертий частини першої статті 1, частина друга статті 5). Закупівля органом місцевого самоврядування для закладів освіти комунальної форми власності послуг доступу до мережі Інтернет, які згідно чинного законодавства у сфері електронних комунікацій забезпечують передаванням інформації електронними комунікаційними мережами загального користування, не передбачає виходячи із її предмету забезпечення обміну інформацією з обмеженим доступом в спеціальних електронних комунікаційних мережах. Більше того, відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та згідно із підрозділом 5 «Недискримінація учасників» розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. А за змістом частини четвертої статті 7 Закону України «Про Національну систему конфіденційного зв’язку» послуги конфіденційного зв’язку надаються постачальниками електронних комунікаційних послуг, які є виключно юридичними особами. Тобто наявність умови Тендерної документації про необхідність надання копії наказу та повідомлення про включення до Переліку операторів Національної системи конфіденційного зв’язку є дискримінаційною вимогою по відношенню до потенційних учасників Закупівлі, що є фізичними особами-підприємцями. 2. Умови підпункту 1.1 пункту 1 додатку 4 до Тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі» суперечать нормам чинного законодавства у сфері електронних комунікацій. Зокрема, вимагається щоб послуги захищеного доступу до мережі Інтернет, операторського та технічного супроводження доступу до мережі Інтернет надавалися відповідно до чинних в Україні законодавчих та нормативних актів, зокрема Закону України «Про телекомунікації», Порядку підключення до глобальних мереж передачі даних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2002 № 522. Крім того, учасник має бути включений до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації України. Функціонування Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій передбачалося Законом України «Про телекомунікації», який втратив свою чинність 01.01.2022 у зв’язку з набранням чинності Законом України «Про електронні комунікації». Порядок ведення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, затверджений рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації 17 грудня 2019 року № 610, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 02 січня 2020 р. за № 11/34294, також втратив чинність 10.05.2022 на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку № 30 від 20.04.2022, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 07 травня 2022 р. за № 502/37838. На цей час постачальники електронних комунікаційних послуг, у тому числі послуг доступу до мережі Інтернет, включаються до Реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг (статті 16 та 17 Закону України «Про електронні комунікації») уповноваженими посадовими особами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку. Акцентуємо увагу замовника ще й на тому, що постанова Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2002 р. № 522, якою був затверджений Порядок підключення до глобальних мереж передачі даних, також втратила чинність 10.02.2021 згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2021 р. № 92 «Питання забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах». Ураховуючи вищевикладене можна дійти обґрунтованого висновку, що Тендерною документацією вимагається включення учасника Закупівлі до реєстру, ведення якого не передбачено чинним на цей час законодавством у сфері електронних комунікацій, та надання послуг доступу до мережі Інтернет згідно з вимогами нечинних на цей час нормативно-правових актів. Наведені порушення можуть стати підставою для оскарження умов Тендерної документації у порядку, визначеному статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням розділу «Порядок оскарження відкритих торгів» (пункти 52-64) Особливостей. ВИМАГАЄМО: 1. Привести додаток 1 до Тендерної документації у відповідність з вимогами чинного законодавства у сферах публічних закупівель, електронних комунікацій та захисту інформації в інформаційно-комунікаційних системах та виключити з переліку документів, що подаються учасниками для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника, позиції 5.4 та 5.5. 2. Привести умови підпункту 1.1 пункту 1 додатку 4 до Тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі» у відповідність з вимогами чинного законодавства у сфері електронних комунікацій.