72410000-7 Послуги доступу до мережі інтернет (Послуги провайдерів)

За змістом абзацу другого пункту 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі по тексту вимоги – Особливості), фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Аналогічна умова передбачена підрозділом 1 «Порядок надання роз’яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз’яснень до тендерної документації» тендерної документації на закупівлю Послуги доступу до мережі інтернет (ДК 021:2015 72410000-7 «Послуги провайдерів») (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-06-016172-a, далі по тексту вимоги – Тендерна документація) замовником по якій виступає Коропська селищна рада. Після ознайомлення з Тендерною документацією нами виявлено умови проведення закупівлі Послуги доступу до мережі інтернет (ДК 021:2015 72410000-7 «Послуги провайдерів») (ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-06-016172-a, далі по тексту вимоги - Закупівля), які порушують вимоги чинного законодавства. З огляду на це вимагаємо від Коропської селищної ради усунути виявлені нижченаведені порушення, врахувавши зазначену нами аргументацію. 1. Умова Тендерної документації про те, що «для надання послуги, що закуповується, субпідрядники не мають права залучатися. Всі послуги має виконувати безпосередньо визначений у законодавчому порядку переможець процедури закупівлі» (підрозділ 5 «Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі» та підрозділ 9 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій»), суперечить нормам пункту 3, 44 Особливостей та статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей. Згідно із абзацом другим частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав (у разі застосування до учасника процедури закупівлі), визначених у частині першій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі») (абзац шостий пункту 44 Особливостей). З наведених норм законодавства висновується, що на цей час при встановленні замовником для закупівлі послуг такого кваліфікаційного критерію як наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Особливості лише додатково регламентують випадок, коли замовник перевіряє залучених субпідрядників/співвиконавців на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Наведена у абзаці другому частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» норма є імперативною і виключає наявність у замовника законних повноважень на позбавлення учасника права на залучення субпідрядника при встановленні згідно тендерної документації такого кваліфікаційного критерію як наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід. Абзацом першим підрозділу 5 «Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Тендерної документації передбачено, що Коропська селищна рада вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та перелік документів, які подає учасник у пропозиції згідно додатку 1 цієї тендерної документації. Згідно додатку 1 до Тендерної документації Коропська селищна рада для закупівлі послуги доступу до мережі інтернет встановлює такий кваліфікаційний критерій як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. За цих обставин в учасників Закупівлі виникає право, для підтвердження своєї відповідності такому критерію, залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників. Більше того, саме така умова міститься у додатку 1 до Тендерної документації після наведеного прикладу довідки, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. У той же час підрозділ 5 «Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі» та підрозділ 9 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Тендерної документації містить вимогу згідно якої для надання послуги, що закуповується, субпідрядники не мають права залучатися. Всі послуги має виконувати безпосередньо визначений у законодавчому порядку переможець процедури закупівлі. Вказана умова Тендерної документації прямо суперечить нормам чинного закупівельного законодавства. 2. Умови, викладені у додатку 3 «Технічна специфікація надання послуг безлімітного доступу до мережі Інтернет по предмету закупівлі код ДК 021:2015 – 72410000-7 Послуги провайдерів (72411000-4 Постачальники Інтернет-послуг) з поділом на 16 лотів» до Тендерної документації, не відповідають нормам чинного законодавства у сферах публічних закупівель, електронних комунікацій, захисту інформації в інформаційно-комунікаційних системах та містять неузгодженості з іншими умовами Тендерної документації. Згідно підрозділу 4 «Інформація про предмет закупівлі» розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації назва предмету закупівлі «Послуги доступу до мережі інтернет (ДК 021:2015 72410000-7 «Послуги провайдерів»)». Натомість у назві додатку 3 до Тендерної документації зазначено «надання послуг безлімітного доступу до мережі Інтернет по предмету закупівлі код ДК 021:2015 – 72410000-7 Послуги провайдерів (72411000-4 Постачальники Інтернет-послуг) з поділом на 16 лотів». Аналогічна невідповідність назві частини предмета закупівлі (лота) (згідно пункту 4.2 підрозділу 4 «Інформація про предмет закупівлі» розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації) міститься в додатку 3 до Тендерної документації відносно кожного з лотів Закупівлі. Відповідно до умов надання послуг, що наведені у додатку 3 до Тендерної документації провайдер має бути включений до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації України. Функціонування Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій передбачалося Законом України «Про телекомунікації», який втратив свою чинність 01.01.2022 у зв’язку з набранням чинності Законом України «Про електронні комунікації». Порядок ведення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, затверджений рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації 17 грудня 2019 року № 610, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 02 січня 2020 р. за № 11/34294, також втратив чинність 10.05.2022 на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку № 30 від 20.04.2022, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 07 травня 2022 р. за № 502/37838. На цей час постачальники електронних комунікаційних послуг, утому числі послуг доступу до мережі Інтернет, включаються до Реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг (статті 16 та 17 Закону України «Про електронні комунікації») уповноваженими посадовими особами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку. Ураховуючи вищевикладене можна дійти обґрунтованого висновку, що Тендерною документацією вимагається включення учасника Закупівлі до реєстру, ведення якого не передбачено чинним на цей час законодавством у сфері електронних комунікацій. Відповідно до умов надання послуг, що наведені у додатку 3 до Тендерної документації у провайдера має бути наявна ліцензія щодо надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації мереж на території населених пунктів області, термін дії якої повинен бути не менш як до 31.12.2023 року. У цьому контексті звертаємо увагу на те, що згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скорочення переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню» від 18 вересня 2019 року№ 102-IX з переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, виключено діяльність у сфері електронних комунікацій. Господарська діяльність у сфері електронних комунікацій здійснюється на засадах загальної авторизації, крім передбачених Законом України «Про електронні комунікації» випадків користування радіочастотним спектром та ресурсами нумерації (частина перша статті 16 Закону України «Про електронні комунікації»). Більше того, за змістом частини першої статті 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» цей Закон регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності. Виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, наведений у статті 7 вказаного Закону і господарська діяльність з технічного обслуговування і експлуатації мереж у ньому відсутня. Тобто замовник Закупівлі вимагає наявності в її учасника ліцензії на провадження виду господарської діяльності, отримання ліцензії на провадження якого не передбачено законом. Відповідно до умов надання послуг, що наведені у додатку 3 до Тендерної документації, у провайдера при наданні послуг доступу до мережі інтернет мають бути в наявності документи про підтвердження відповідності системи захисту інформації встановленим вимогам у сфері захисту інформації. Вважаємо, що ця умова є дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію при проведенні Закупівлі, ураховуючи наступне. Згідно із пунктом 4 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» одним з принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Відповідно до частини четвертої цієї ж статті замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»). Умова про наявність документів про підтвердження відповідності системи захисту інформації встановленим вимогам у сфері захисту інформації безпідставно звужує перелік постачальників послуг доступу до мережі Інтернет, які можуть потенційно взяти участь у Закупівлі, та суперечить законодавству, оскільки діяльність таких суб’єктів господарської діяльності пов’язана з передаванням інформації електронними комунікаційними мережами загального користування та не підпадає під сферу регулювання Закону України «Про захист інформації в інформаційно-комунікаційних системах», який якраз і регулює відносини у сфері захисту інформації в інформаційних, електронних комунікаційних та інформаційно-комунікаційних системах. Мережа Інтернет є глобальною електронною комунікаційною мережою, що призначена для передачі даних та складається з фізично та логічно взаємоз’єднаних окремих електронних комунікаційних мереж, взаємодія яких базується на використанні єдиного адресного простору та на використанні інтернет-протоколів, визначених міжнародними стандартами (пункт 28 частини першої статті 2 Закону України «Про електронні комунікації»). Іншими словами мережа Інтернет є насамперед сукупністю електронних комунікаційних мереж, тобто сукупністю електронних комунікаційних мереж різних постачальників електронних комунікаційних послуг різної державної юрисдикції. Сукупність електронних комунікаційних мереж, які у процесі передачі інформації діють як єдине ціле, не обмежується електронною комунікаційною мережею постачальника, до якого здійснюються підключення з метою отримання доступу до мережі Інтернет. 3. Умова проєкту договору про закупівлю (додаток 4 до Тендерної документації) не відповідає нормам бюджетного законодавства. Згідно із пунктом 2 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України бюджети місцевого самоврядування - бюджети сільських, селищних, міських територіальних громад, а також бюджети районів у містах (у разі утворення районних у місті рад). Коропська селищна рада як замовник Закупівлі є розпорядником бюджету Коропської селищної територіальної громади. У той же час відповідно до пункту 4.2 проєкту договору про закупівлю розрахунки за надані послуги проводяться щомісячно, в наступному за розрахунковим місяцем, не пізніше 7 (семи) банківських днів після отримання і підписання сторонами акту наданих послуг при наявності фінансування з міського бюджету та своєчасного проведення платежів органами Державної казначейської служби України. Очевидно що Коропська селищна рада не може бути розпорядником бюджету міської територіальної громади. Наведені порушення можуть стати підставою для оскарження умов Тендерної документації у порядку, визначеному статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням розділу «Порядок оскарження відкритих торгів» (пункти 52-64) Особливостей. ВИМАГАЄМО: 1. Привести підрозділ 5 «Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі» та підрозділ 9 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Тендерної документації у відповідність з вимогами чинного закупівельного законодавства. 2. Привести додаток 3 до Тендерної документації у відповідність до ви