0 800 330 331
Увійти /
  • Відкриті торги з публікацією англійською мовою
  • Безлотова
  • КЕП
  • 3

Електрична енергія

Торги не відбулися

4 156 990.00 UAH з ПДВ
мін. крок: 1.2% або 50 000.00 UAH
Період оскарження: 04.08.2022 13:19 - 31.08.2022 00:00
Вимога
Відхилено

Проект Договору

Номер: 8150b3293b924ac9ba9dcb1aee462fdd
Пов'язаний елемент: Закупівля
Ідентифікатор запиту: UA-2022-08-04-004905-a.b1
Назва: Проект Договору
Вимога:
Шановний Замовник! Пропонуємо внести зміни в Проект Договору, а саме: 1) Положення п.5.7 проекту договору суперечить чинній редакції п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» де зазначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК України, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. П. 5.7 вимагаємо привести у відповідність п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». 2) Положення п. 5.13 проекту договору «з дня підписання уповноваженими представниками Сторін відповідного Акта приймання-передачі електроенергії» встановлюють невизначений строк остаточних розрахунків, умови проекту не містять порядку оплати електричної енергії. Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Абз. 2 ч. 1 ст. 275 ГК України визначено, що окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії". Відповідно до ч. 9 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно. Відповідно до ч. 2 ст. 2 вказаного Закону, основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема: правилами роздрібного ринку. Відповідно до п. 3.2.7 постанови НКРЕКП № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», договір про постачання електричної енергії споживачу містить такі істотні умови, як зокрема: ціна та/або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії. Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства. Вимагаємо внести зміни в п. 5.13 проекту договору як такий, що суперечать ч. 9 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", п. 3.2.7 постанови №312 НКРЕКП, а отже порушує норму ч. 1 ст. 203 ЦК України, привести його у відповідність п. 4.12 постанови №312 НКРЕКП, встановити термін для розрахунку «до 20 календарного дня після закінчення розрахункового періоду» або встановити термін для розгляду та затвердження Споживачем (замовником) акту приймання-передачі електричної енергії. 3) Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Абз. 2 ч. 1 ст. 275 ГК України визначено, що окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії". Відповідно до ч. 9 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно. Відповідно до ч. 2 ст. 2 вказаного Закону, основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема: правилами роздрібного ринку. Відповідно до п. 1.1.2 постанови НКРЕКП № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», форс-мажорні обставини - надзвичайна і непереборна за наявних умов сила, захист від дії якої не передбачено в проєктній та іншій нормативній документації, дію якої неможливо попередити застосуванням високопрофесійної практики персоналу та яка може бути викликана: винятковими погодними умовами і стихійним лихом (ураган, буря, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, землетрус, пожежа, просідання і зсув ґрунту); непередбаченими ситуаціями, викликаними діями сторони, що не є стороною відповідного договору (страйк, локаут, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух); умовами, регламентованими відповідними органами виконавчої влади, а також пов'язаними з ліквідацією наслідків, викликаних винятковими погодними умовами і непередбаченими ситуаціями; Також додатком №5 до постанови №312 НКРЕКП (примірний договір постачання електричної енергії споживачу), а саме п. 12.5, розділу 12 зазначено, що виникнення форс-мажорних обставин не є підставою для відмови Споживача від сплати Постачальнику за електричну енергію, яка була надана до їх виникнення. Отже, враховуючи вищевикладене пропонуємо привести розділ 12 проекту договору у відповідність п. 1.1.2, розділу 12 додатку №5 постанови НКРЕКП №312, або доповнити розділ 12 проекту договору пунктом: «виникнення форс-мажорних обставин не є підставою для відмови Споживача від сплати Постачальнику за електричну енергію, яка була надана до їх виникнення». 4) Підпунктом 8 частини 2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, як зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, що є нормою спеціального законодавства (позиція верховного суду щодо застосування норм матеріального права викладена, зокрема постановою від 30.01.2018р. по справі №916/1491/17). Тобто, зазначеною статтею законодавець визначив імперативну норму Закону - «з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов». Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства. В свою чергу судова практика, що склалася на сьогодні (позиція суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду по справі №927/491/19 від 18.06.2021р.), щодо внесення змін до умов договору, які укладені на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», та враховуючи імперативні вимоги пп. 8 ч. 2 ст. 22 Закону, (вимоги до тендерної документації) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, суд наголошує на зазначені в проекті договору: - перерахунку ціни (порогові показники); - формули розрахунку нової ціни; - якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку; - цінове застереження (підстава для дострокового розірвання); - підстави для розірвання умов договору у зв’язку з недосягненням згоди щодо зміни ціни. Адже замовник не може не розуміти волатильність ціни на електричну енергію, а отже має встановити однаковий та прозорий критерій перегляду ціни за одииницю товару для кожного учасника, в іншому випадку договір без зазначеня вказаних критеріїв розглядається, як договір з фіксованим тарифом (позиція об’єднаної палати). Проект договору не містить перерахованих критеріїв, що в подальшому може призвести до негативних наслідків при виконанні умов договору. Вимагаємо надати роз’яснення, замовник вважає за можливе здійснювати постачання електричної енергії з фіксованим тарифом? Або привести проект договору у відповідність пп. 8 ч. 2 ст. 22 Закону. 5) Редакція п.14.8 проекту договору не враховує можливість електронного листування, а також використання особистого кабінету на сайті постачальника. Враховуючи військову агресію РФ, Указ ПРЕЗИДЕНТА УКРАЇНИ №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшим продовженням його дії, наказ № 75 від 25.04.2022 року Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України «Про затвердження Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 30 травня 2022 року», список яких постійно оновлюється, трагічні події 24.02.2022р. змусили багатьох мешканців країни покинути свої місця проживання та місця роботи, доводиться облаштовуватись дистанційно. Оскільки небезпечність ситуації продовжує загрожувати відповідними наслідками (несправною роботою «укрпошти», інших поштових відділень, фізичної неможливості доставки важливої кореспонденції, збільшення термінів доставки, тощо), єдиним належним способом листування Сторонами договору, що вже давно є звичаєм ділового обороту, є електронне листування. Відповідно до ст. 14 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний документообіг здійснюється відповідно до законодавства України або на підставі договорів, що визначають взаємовідносини суб’єктів електронного документообігу. Враховуючи вищевикладене, пункт 14.8 проекту договору пропонуємо викласти в наступній редакції: «Усі повідомлення за цим Договором вважаються зробленими належним чином, якщо вони здійснені в письмовій формі та надіслані на офіційну електронну адресу сторін, зазначену в реквізитах договору, рекомендованим листом, вручені кур'єром або особисто за зазначеними в цьому Договорі адресами Сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення, дата надіслання листа на електронну пошту/декілька за наявності або дата поштового штемпеля відділу зв'язку одержувача.», або зазначити іншу редакцію, однак з урахуванням можливості використання електронного документообігу.
Пов'язані документи: Замовник
Дата подачі: 16.08.2022 14:58
Вирішення: Питання 1 Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» - Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Тобто даною нормою законодавець встановлює чітко визначений часовий інтервал - 90 днів - щодо можливості зміни ціни за товар; і саме такий інтервал (90 днів) не застосовується до таких видів товару як бензин, дизельне паливо, газ та електрична енергія. Відтак, зазначена норма Закону не містить заборони щодо встановлення у договорі іншого строку обмеження можливості збільшення ціни за одиницю товару електричної енергії. Крім того, звертаємо вашу увагу на те, що згідно умов проекту договору, а саме пункту 5.10., розрахунковим періодом за договором є календарний місяць. На цій самій тривалості розрахункового періоду наголошується і в п. 4.19 розділу IV Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312. Тому зміна ціни частіше одного разу на місяць об’єктивно неможлива, оскільки обсяг споживання обліковується тільки один раз на місяць. Тому зазначена в п. 5.7 проекту Договору можливість змінювати ціну товару раз на місяць, не є обмеженням і така умова є цілком логічною. Також, стосовно обмеження щодо можливості «першої зміни» ціни за товар не раніше 30-ти календарних днів після підписання договору зазначаємо, що дане обмеження встановлено Замовником з метою уникнення участі в закупівлі недобросовісних постачальників, які на етапі проведення аукціону з метою визначення їх пропозиції найбільш економічно вигідною можуть необгрунтовано зменшувати (занижувати) ціну на товар. А згодом, після визначення такого учасника переможцем та підписання Договору одразу пропонують змінити істотні умови договору в частині збільшення ціни за одиницю товару або ж відмовляються постачати товар по ціні тендерної пропозиції за результатами аукціону. Обмеження можливості збільшення ціни за одиницю товару одразу після укладання Договору, до спливу 30 календарних днів, не суперечить вимогам законодавства, зокрема щодо нормативного визначення тривалості розрахункового періоду, і знаходиться в договірній площині узгодження істотних умов Договору сторонами. Як свідчить численна судова практика, в протилежному випадку можна вважати, що сторони так і не узгодили ціну на товар при укладенні договору. Адже якщо вони не виконують свої зобов’язання одразу, зокрема, щодо поставки товару за узгодженою ціною, а починають здійснювати такі поставки тільки після збільшення його ціни, сторони договору дають привід власне для таких висновків, що призводить до визнання Договору неукладеним. Тому, зазначене обмеження передбачене з метою добросовісного виконання Сторонами договору, дотримання принципів здійснення публічних закупівель, зокрема, - максимальна економія, ефективність та пропорційність, а також для недопущення безпідставних маніпуляцій ціною з боку учасників, що може призвести до визнання договору недійсним. Враховуючи зазначене, вважаємо за необхідне залишити умови, що викладені в проекті договору, незмінними, розраховуючи на об'єктивність учасників закупівлі при розрахунках пропозицій ціни товару. Питання 2 Сторони договору здійснюють свої права і обов’язки відповідно до умов договору та положень чинного законодавства, це зокрема зазначено в пунктах 6.1.12, 6.2.4, 7.1.5, 7.2.8 проєкта договору. Згідно п. 3.2.14. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (ПРРЕЕ), договір про постачання електричної енергії споживачу є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України та статті 180 Господарського кодексу України істотними умовами є умови про предмет, ціну і строк договору. Таким чином, строк підписання акта не є істотною умовою, а отже не зазначення його не протирічить законодавству. Окрім того, пункт 3.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії містить перелік умов, які маюь зазначатися в договорі на постачання електроенергії, серед яких ціна та/або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії. Зауважуємо, що порядок оплати – це підстава цього, строк та умова (момент) як вихідний критерій для обчислення такого строку. В п. 5.13 проєкта договору всі ці показники наявні, що свідчить про належне окреслення порядку оплати, а саме: підстава – акт і рахунок постачальника, строк – 10 банківських днів, початок строку – з моменту підписання акта. Пункт 5.5.5 ПРРЕЕ говорить, що споживач зобов’язаний сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів. При цьому, немає жодного застереження про необхідність конкретизації строків щодо певних дій, зокрема підписання актів. Відповідно до частини 9 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» умови договору мають бути справедливими і прозорими, не містити процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача. Умови проєкта договору є справедливими, оскільки його умови є однаковими по відношенню до всіх учасників закупівлі як потенційних постачальників, а отже цілком відповідають ч. 9 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії". При цьому, зазначена норма наголошує на неприпустимості положень, які хоча б якимось чином можуть ускладнювати здійснення споживачем своїх прав. Встановлення імперативних строків на підписання замовником (споживачем) актів може призвести на практиці до розходження з нормативними критеріями. Адже таке підписання ним залежить від дій постачальника, а саме коли останній надасть замовнику оформлений належним чином акт. При цьому, згідно п. 4.21 ПРРЕЕ розрахунки за спожиту електричну енергію здійснюються відповідно до платіжного документа постачальника і строк оплати в будь-якому випадку не може бути меншим за 5 днів з дня надання платіжного документа споживачу. Окрім того, рахунок за спожиту електричну енергію оплачується не пізніше 20 календарного дня після закінчення розрахункового періоду. Про рахунок (платіжний документ) як підставу для оплати вказано і в пункті 5.13 проєкта договору, що свідчить про узгодженість даного пункту з ПРРЕЕ та іншими нормативно-правовими актами. Як вже зазначалося, положеннями проєкта договору встановлено обов’язок для сторін слідувати приписам чинного законодавства. Виходячи з вище наведеного, чинною редакцією проєкта договору передбачається здійснення замовником оплати за спожиту енергію протягом 10 банківських днів з дня підписання Акта приймання-передачі електроенергії, але в будь-якому випадку не пізніше 20 календарного дня після закінчення розрахункового періоду. Виходячи з цього цілком зрозуміло, що підписання акта здійснюється явно раніше вказаного граничного строку, звісно ж за умови вчасного його отримання від постачальника, адже після цього ще слідує оплата. Питання 3 Згідно частини другої статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо. Пунктом 12.1 проєкта договору встановлено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов’язань за даним Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, війна тощо). Словосполучення "у разі виникнення обставин непереборної сили" чітко вказує на застосування положень про форс-мажор саме до тих обов'язків, які виникли після, а не до, настання таких обставин. Що в свою чергу дає чітке розуміння того, що існуючі до такого моменту зобов'язання, у тому числі фінансові, виконуються в звичайному порядку - встановленому умовами договору та законодавства. Питання 4 Всі названі учасником критерії (умови) перегляду ціни зазначені в проекті договору, а саме: Критерій перерахунку ціни (порогові показники): Пунктом 5.5 проєкта договору передбачено, що перегляд ціни можливий з дотриманням умов, визначених частиною п’ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Одним з критеріїв (підставою) зміни ціни є коливання ціни на ринку, що дозволяє змінювати ціну до 10% в сторону збільшення (без обмежень в сторону зменшення) (п. 5.6 проєкта договору). Такі відсоткові порогові показники також являються критеріями перерахунку ціни. Крім того, в підпункті 5.6.1 проєкта договору наводиться ще один критерій перерахунку – формула, яка встановлює механізм перерахунку в межах зазначених порогових показників. Дана формула наведена замовником в додатку №5 до договору. 1) Зазначення формули розрахунку нової ціни: Відповідно до п. 5.8 проєкта договору, в разі зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у Договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховано в структуру ціни одиниці товару, Постачальник повинен письмово протягом 15 (п'ятнадцяти) днів з дня набрання чинності такого рішення звернутися до Споживача та надати додаткову угоду до Договору з розрахунком нової ціни за одиницю товару за Формулою визначення ціни товару, вказаною у Додатку 5 до цього Договору. Також формула як механізм перерахунку ціни в межах 10% в сторону збільшення (без обмежень в сторону зменшення) зазначається у пп. 5.6.1 проєкта договору. Зазначення, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку: Згідно підпункту 5.6.2 проєкта договору у разі коливання ціни на ринку та використання цього як підставу для зміни ціни товару, факт такого коливання має бути обов’язково документально підтвердженим та обґрунтованим документами уповноважених органів/установ/організацій, наприклад, довідка, висновок або інший документ Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення. Також для зміни ціни за одиницю товару у зв’язку із зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у Договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховано в структуру ціни одиниці товару, згідно пункту 5.8 проєкта договору постачальник повинен підтвердити таку зміну тарифів документально, а саме: Підставою для зміни ціни є набрання чинності рішення НКРЕКП про зміну відповідного тарифу, що застосовується у Договорі; постачальник повинен письмово протягом 15 (п'ятнадцяти) днів з дня набрання чинності такого рішення звернутися до Споживача та надати додаткову угоду до Договору з розрахунком нової ціни за одиницю товару за Формулою визначення ціни товару, вказаною у Додатку 5 до цього Договору; нова ціна за одиницю товару застосовується з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено законодавством України. Як бачимо проектом договору досить розлого описується порядок документального обґрунтування підстав для зміни ціни (коливання цін) та наводиться перелік таких документів. При цьому зауважуємо, що Верховний суд України в своїй постанові по справі №927/491/19 від 18.06.2021р., на яку посилається учасник, наголошує, що законодавство не містить чіткого переліку органів, установ чи організацій, які мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і документів, які можуть підтверджувати таке коливання. Виходячи з цього є зрозумілим, що на замовника (споживача) не може покладатися обов'язок наведення в проєктній документації, зокрема проєкті договору, вичерпного переліку підтверджуючих документів і органів, що їх видають. Підстава для дострокового розірвання договору у зв’язку з недосягненням згоди щодо зміни ціни (цінове застереження): Сторони договору здійснюють свої права і обов’язки відповідно до умов договору та положень чинного законодавства, як це зазначено зокрема в пунктах 6.1.12, 6.2.4, 7.1.5, 7.2.8 проєкта договору. Відповідно до пп. 21 п. 5.2.2 ПРРЕЕ при інформуванні постачальником споживача про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії він повинен повідомляти про право споживача розірвати договір. Це ж саме положення закріплене і в проекті договору, а саме в пункті 14.4. Окрім того, в даному проекті можливість розірвання договору у зв’язку з недосягненням сторонами згоди щодо зміни ціни прослідковується і в інших положеннях. Так, згідно пунктів 5.11, 6.1.7 , споживач залишає за собою право відмовити Постачальнику у підвищенні цін та розірвати Договір, якщо буде вважати дане звернення не обґрунтованим або таким, що не відповідає дійсності. Таким чином, є очевидним, що даний критерій – незгода з новою ціною як підстава для розірвання договору – розкритий в проєкті договору досить ґрунтовно. Питання 5 Шановний Учаснику, Ваше звернення щодо врахування можливості використання електронного документообігу прийнято. В проєкт договору буде внесено зміни.
Статус вимоги: Відхилено