Протигази

07.02.2022 року Міністерством захисту довкілля та природних ресурсів України (код ЄДРПОУ 43672853, далі – Замовник) опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/) оголошення №UA-2022-02-07-014756-b про проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі: Протигази (код ДК 021:2015 35810000-5 Індивідуальне обмундирування). На веб портал уповноваженого органу завантажено документ з назвою «ТД (Протигази).docx», який у розумінні ч.ч.1,2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» є тендерною документацію, яка затверджена протоколом №22 від 07.02.2022 року (далі – ТД Замовника). Пунктом 1 Розділу 3 ТД встановлено, що учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель всі документи передбачені цією тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозиції, зокрема інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (Додаток № 4 до тендерної документації). Відповідно до Додатку №4 до ТД учасник повинен надати довідку з інформацією щодо найменування виробника, країни походження товару (відповідно до статті 43 Митного кодексу України), року виготовлення. Документальне підтвердження українського походження товару (експертний висновок Торгово-Промислової Палати України або інший документ відповідно до вимог законодавства). Вважаємо вимогу про документальне підтвердження українського походження товару шляхом надання експертного висновку Торгово-Промислової Палати України або іншим документ відповідно до вимог законодавства дискримінаційною та непрозорою, спрямованою на умисне обмеження кола потенційних учасників, які можуть прийняти участь у процедурі закупівлі. По суті скарги: 1. Відповідно до ч.ч.1,4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Згідно частин 2,4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби). Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 1.1 Вимога встановлена у Тендерній документації, а саме надання «Документального підтвердження українського походження товару (експертний висновок Торгово-Промислової Палати України або інший документ відповідно до вимог законодавства)» є такою, що порушує принцип прозорості та недискримінації учасників. Скаржник звертався до Замовника за роз’ясненням та наведенням прикладів документів (питання від 10.02.2022 13:52:58), які можуть бути використані у якості альтернативи висновкам Торгово-Промислової Палати України, але Замовник надав банальну відписку без належного роз’яснення, а саме: «Добрий день. Визначення країни походження товарів, засвідчення і видача документів щодо країни походження на товари здійснюються у відповідності до міжнародних конвенцій, міжнародних угод, законодавства України, в т.ч. відповідно до норм ст.43 Митного Кодексу України та ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні». Частиною 1 статті 43 Митного кодексу України (далі - МКУ) встановлено, що документами, що підтверджують країну походження товару, є сертифікат про походження товару, засвідчена декларація про походження товару, декларація про походження товару, сертифікат про регіональне найменування товару. Замовником не визначено та у відповіді на питання не вказано, чим можуть надаватись документи згідно з ч.9 статті 43 МКУ у якості альтернативи висновкам Торгово-Промислової Палати України, а саме: «Додатковими відомостями про країну походження товару є відомості, що містяться в товарних накладних, пакувальних листах, відвантажувальних специфікаціях, сертифікатах (відповідності, якості, фітосанітарних, ветеринарних тощо), митній декларації країни експорту, паспортах, технічній документації, висновках-експертизах відповідних органів, інших матеріалах, що можуть бути використані для підтвердження країни походження товару». Повідомляємо, що процедура отримання конкретно визначеного документа, а саме висновку Торгово-Промислової Палати України, є ємкою в часі і вимагає перевірки з боку експертів певної документації та виробничих умов і можливостей виробника, в той час, як суб'єкт оскарження не є його виробником, а відтак не має об'єктивної можливості надати в Торгово-Промислову Палату України матеріали для отримання експертного висновку. Додатково слід зазначити, що Скаржник не може зобов’язати або будь-яким іншим чином вплинути на виробника товару щодо отримання експертного висновку Торгово-Промислової Палати України про підтвердження країни походження запропонованого товару. Замовник, встановлюючи вищевказану вимогу у Тендерній документації, пов'язану з витребуванням додаткових матеріалів (експертного висновку Торгово-Промислової Палати України), що не вимагаються законодавством та не впливають на процес проведення процедури закупівлі, фактично унеможливлює участь Скаржника у процедурі закупівлі та надає переваги іншим суб'єктам, що є дискримінацією та порушенням прав й інтересів Скаржника. Просимо орган оскарження звернути увагу на речення «…або інший документ відповідно до вимог законодавства)», так вказане речення не містить конкретизації, який саме інший документ може бути наданий у якості альтернативи висновкам Торгово-Промислової Палати України, проте у своїй відповіді зазначає «в т.ч. відповідно до норм ст.43 Митного Кодексу України та ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», тобто у розумінні Замовника тільки один документ може бути наданий, а саме від Торгово-Промислової Палати України, що є дискримінацією. У реченні «…видача документів щодо країни походження на товари здійснюються у відповідності до міжнародних конвенцій, міжнародних угод…» Замовник не наводить жодної конвенції, угоди, тощо, тобто учасник самостійно повинен здогадуватись, які саме конвенції / угоди та сподіватися, що тендерну пропозицію не буде відхилено, крім того інформація про міжнародні конвенції та угоди не міститься у Тендерній документації, що в черговий раз підтверджує непрозорість та неясність умов Тендерної документації. З урахуванням вказаного вбачається, що Замовник встановив непрозору, протиправну вимогу, оскільки вона є не конкретизованою, а тому не дає чіткого уявлення, які саме документи можуть бути використані у якості альтернативи щодо підтвердження країни походження товару та у подальшому не призведуть до відхилення тендерної пропозиції учасника. Вказана вимога повинна бути або виключена або конкретизована вичерпним переліком документів, які можуть підтверджувати країну походження товару. 1.2 До Замовника було направлено питання від 08.02.2022 11:35:00 у якому зазначено, що: «В даний час технічні умови на цивільний протигаз ГП-7 - ТУ Г-10-1103-82 - належать Міністерству Оборони РФ, так як протигаз ГП-7 був розроблений за завданням Міністерства Оборони СРСР в провідних НДІ і НВО зокрема Науково-дослідному інституті гумової промисловості (нині НІІЕМ) і ЕНПО «Неорганика». Право на виробництво цивільних протигазів ГП-7 мають заводи АТ «Тамбовмаш», АТ «Сорбент» і АТ «ЕХМЗ ім. Н.Д. Зелінського ». В Україні ці протигази не виробляються». Замовник надав відповідь, у якій вказав: «Добрий день. При плануванні зазначеної закупівлі проведено аналіз ринку використовуючи як загальнодоступну інформацію щодо цін та асортименту продукції, яка міститься у відкритих джерелах, так і інформацію, отриману шляхом проведення ринкових консультацій. На сьогодні в Україні є виробники продукції, зазначеної в тендерній документації. Крім того, зазначена вимога що предмет закупівлі повинен бути українського походження, заборонена продукція російського походження, а також від дилерів російських виробників. Товари російського виробництва прийматися до розгляду не будуть. Звертаємо увагу, що учасник відкритих торгів повинен надати довідку з інформацією щодо найменування виробника, країни походження товару, року виготовлення та документальне підтвердження українського походження товару». Слід зазначити, що Замовник необґрунтовано встановив вимогу щодо надання товару виключно українського походження, аргументуючи це тим, що «продукція російського походження, а також від дилерів російських виробників - заборонена», проте не зазначаючи, чому не може бути запропоновано еквівалент або товар виробництва іншої країни, крім Росії. Просимо звернути увагу органу оскарження, що Замовник нічим не обґрунтовує вимогу українського походження товару. Вказана вимога є взагалі дискримінаційною. Зазначаємо, що нами проведено аналіз ринку шляхом використання як загальнодоступної інформації щодо цін та асортименту продукції, яка міститься у відкритих джерелах, так і інформації, отриманої шляхом проведення ринкових консультацій, і встановлено, що у виробників інших країн, крім Росії, є в наявності товар, який повністю відповідає технічним та якісним характеристикам (або є кращим), знаходиться в ціновій межі очікуваної вартості закупівлі, а тому вбачається умисне обмеження кола учасників, які можуть надати товар належної якості, проте не тільки українського походження. З урахуванням викладеного вбачається, про встановлення дискримінаційної вимоги, а саме, що запропонований товар має бути виключно українського походження, що має наслідком звуження кола потенційних учасників, які можуть прийняти участь, а тому вважаємо за необхідне просити орган оскарження зобов’язати виключити вказану вимогу. 1.2.1 Щодо «Крім того, зазначена вимога що предмет закупівлі повинен бути українського походження, заборонена продукція російського походження, а також від дилерів російських виробників» зазначаємо наступне. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про санкції» від 14.08.2014 р. № 1644-VII, Указу Президента України від 14.05.2020 №184/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» та Постанови Кабінету Міністрів України «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» від 30.12.2015 р. № 1147» закупівля товарів, робіт і послуг не буде здійснюватися у юридичних осіб – резидентів Російської Федерації державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності Російської Федерації, а також в інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походження з Російської Федерації, крім випадків, коли заміщення таких предметів закупівлі іншими неможливе, що підтверджено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, не відповідає дійсності, оскільки зазначені вище нормативно-правові акти не містять такого формулювання. Згідно статті 5 Закону України «Про санкції» від 14.08.2014 р. №1644-VII пропозиції щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій виносяться на розгляд Ради національної безпеки та оборони України Верховною Радою України, Президентом України, Кабінетом Міністрів України, Національним банком України, Службою безпеки України. Рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій щодо іноземної держави або невизначеного кола осіб певного виду діяльності (секторальні санкції), передбачених пунктами 1-5, 13-15, 17-19, 25 частини першої статті 4 цього Закону, приймається Радою національної безпеки та оборони України, вводиться в дію указом Президента України та затверджується протягом 48 годин з дня видання указу Президента України постановою Верховної Ради України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту прийняття постанови Верховної Ради України і є обов’язковим до виконання. Рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій щодо окремих іноземних юридичних осіб, юридичних осіб, які знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність (персональні санкції), передбачених пунктами 1-21, 23-25 частини першої статті 4 цього Закону, приймається Радою національної безпеки та оборони України та вводиться в дію указом Президента України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту видання указу Президента України і є обов’язковим до виконання. Рішенням Ради національної безпеки і оборони України «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (cанкцій)» від 14 травня 2020 року, введеним в дію Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» 14 травня 2020 року №184/2020, застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до: 1) фізичних осіб згідно з додатком 1; 2) юридичних осіб згідно з додатком 2. Окремо слід зауважити, що такі підприємства, як: заводи АТ «Тамбовмаш», АТ «Сорбент» і АТ «ЕХМЗ ім. Н.Д. Зелінського» відсутні в додатку 1 та додатку 2 Рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (cанкцій)» від 14 травня 2020 року. Щодо Постанови Кабінету Міністрів України «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» від 30.12.2015 р. №1147 (Далі – Постанова). Даною Постановою заборонено до 31 грудня 2020 року (включно) ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації, за переліком згідно з додатком. При цьому, в переліку товарів, заборонених до ввезення на митну територію України, що походять з Російської Федерації відсутні протигази або їх комплектуючи. Таким чином, у Замовника відсутнє право встановлювати обмеження у вигляді вимоги про українське походження товару, оскільки жодним чинним нормативним актом не заборонено пропонувати та / або здійснювати закупівлю протигазів з Російської Федерації. Встановлення такої заборони не відповідає нормам чинного законодавства, оскільки містить ознаки обмеження конкуренції та призводить до дискримінації учасників, що є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі». З урахуванням викладеного вбачається, що встановлення вимоги про підтвердження походження товару є необґрунтованим та не має жодного сенсу в даній закупівлі, оскільки як вище зазначено, товар не підпадає під заборону діючих нормативних актів, а тому повинна бути виключена з Тендерної документації. 1.3 Міністерство захисту довкілля та природних ресурсів України відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є органом державної влади. Статтею 3 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» встановлено, що Україна в особі її органів, місцеві органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у зовнішньоекономічній діяльності, а також інші держави, які беруть участь у господарській діяльності на території України, діють як юридичні особи. У частині 2 статті 44 МКУ визначено випадки та порядок підтвердження країни походження товару. У разі переміщення товарів через митний кордон України країна походження товару заявляється (декларується) митному органу в обов’язковому порядку лише у разі, якщо це необхідно для застосування... Замовником здійснюється закупівля протигазів, для захисту працівників / населення, але вимагаються документи, які необхідні для переміщення через територію України. Зазначаємо, що Замовник не має права здійснювати зовнішньоекономічну діяльність з продажу протигазів як на території України так і поза її межами, а тому вимога про надання таких документів є протиправною. З урахуванням вказаного вбачається, що Замовник встановив протиправну вимогу щодо підтвердження країни походження товару шляхом надання експертного висновку Торгово-Промислової Палати України. Крім того просимо врахувати, що місце знаходження виробника Замовник може встановити за кодом ЄДРПОУ виробника та інформацією викладеної у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Так інформація про походження товару може бути викладена у паспортах якості, технічній документації на товар, оскільки не всі юридичні особи здійснюють зовнішньоекономічну торгівлю та експортують товар, що тягне за собою відсутність обов’язку отримання сертифікату Торгово-Промислової Палати України. З урахуванням викладеного вбачається, що вимогою про документальне підтвердження українського походження товару (експертний висновок Торгово-Промислової Палати України або інший документ відповідно до вимог законодавства) Замовник обмежив кількість учасників по суті до тих, які мають сертифікат Торгово-Промислової Палати України, оскільки вичерпного переліку документів не надано, та співпрацюють виключно з українськими виробниками (тобто обмеження територією України), що є очевидною дискримінацією. Вважаємо, що затребування в складі пропозицій учасників документального підтвердження українського походження товару (експертний висновок Торгово-Промислової Палати України або інший документ відповідно до вимог законодавства) є зловживанням з боку Замовника, оскільки предмет закупівлі не підпадає під дію Закону України «Про санкції» та направлене на усунення від участі в Процедурі закупівлі інших потенційних учасників, в тому числі Скаржника. З метою усунення дискримінаційних вимог, вважаємо за необхідне просити орган оскарження зобов’язати Замовника виключити вимогу про надання у складі тендерної пропозиції документального підтвердження українського походження товару (експертний висновок Торгово-Промислової Палати України або інший документ відповідно до вимог законодавства). Таким чином участь у закупівлі зможуть приймати усі учасники, які співпрацюють як з українськими виробниками не тільки по території України, так і з виробниками, що знаходяться за кордоном (іноземними). Матеріальна частина Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено основні принципи публічних закупівель, а саме: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Вважаємо, що Замовником не було дотримано основних принципів проведення процедури закупівлі в частині відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, забезпечення рівних умов для всіх учасників. Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови ( у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Так, відповідно до ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», надано право подати скаргу до органу оскарження, що подається у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» і Конституцією України,- ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Встановити наявність дискримінаційних вимог у Тендерній документації по закупівлі №UA-2022-02-07-014756-b. 3. Зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Тендерної документації по закупівлі №UA-2022-02-07-014756-b.