архітектурні, інженерні та геодезичні послуги, код 71250000-5, класифікатора ДК 021:2015 (Встановлення меж територій природно-заповідного фонду Дніпропетровської області)

СКАРГА щодо порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановленням дискримінаційних вимог у тендерній документації

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2022-01-31-002747-b Департамент екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі – Замовник) проводить закупівлю послуг: код за ДК 021:2015:71250000-5: Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Встановлення меж територій природно-заповідного фонду Дніпропетровської області). Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон), тендерна документація (далі – ТД) - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Вимоги до ТД викладені у ст. 22 Закону. Ознайомившись з ТД Замовника, яка затверджена Рішенням уповноваженої особи (протокол від «31» січня 2022 року), виявили порушення (дискримінаційну вимогу) зі сторони Замовника, а саме у пункті 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 2 до ТД, де вимагається: 1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, серед іншого, у тому числі: – безпілотний літальний апарат (БПЛА), який призначений для високоточного аерознімання та обладнаний цифровою камерою з повнокадровою ПЗС матрицею та об’єктивом з фіксованою фокусною відстанню, двох частотним високоточним GNSS приймачем, модулем лазерного сканування – 1 шт.; – дрон з GPS приймачем – 1 шт. Вважаємо дану вимогу дискримінаційною та такою, що звужує коло потенційних Учасників закупівлі. Зазначена вимога не відповідає наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.04.2013 № 255 «Про затвердження Вимог до технічного і технологічного забезпечення виконавців (розробників) робіт із землеустрою». Затверджені наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.04.2013 № 255 вимоги поширюються на суб’єктів господарювання, які виконують роботи із землеустрою (обстежувальні, вишукувальні, топографо-геодезичні, картографічні, проектні та проектно-вишукувальні), що виконуються з метою складання документації із землеустрою. Відповідно до п. 2.1, 2.2, 2.3 розділу ІІ «Вимоги до технічного забезпечення виконавців (розробників) робіт із землеустрою», виконавець (розробник) робіт із землеустрою повинен володіти (мати у власності або в користуванні) такими засобами обчислювальної та інформаційної техніки, технічними засобами для виконання геодезичних та інших робіт при здійсненні землеустрою: – геодезичні інструменти та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичний супутниковий приймач для визначення координат точок місцевості (не вимагається для виконавців робіт із землеустрою, які розробляють документацію із землеустрою, що не потребує визначення координат точок місцевості та/або координат поворотних точок меж); – комп’ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою. Геодезичні інструменти, комп’ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка, програмне забезпечення повинні мати властивості та функціональність, необхідні для: – забезпечення точності зйомки, що буде відповідати чинним стандартам і забезпечувати необхідну точність при визначенні поворотних точок меж земельних ділянок та інших об’єктів реєстрації у державному земельному кадастрі відносно найближчих пунктів державної геодезичної мережі; – автоматизації процесу обробки результатів геодезичних робіт; – складання документації із землеустрою у паперовій формі та у формі електронного документа; – забезпечення складання документації із землеустрою у строки, встановлені законодавством. Геодезичні інструменти підлягають періодичній повірці відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність». Постановою Кабінету Міністрів України № 374 від 04.06.2015, затверджено Перелік категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці. У зазначеному переліку БПЛА відсутній, оскільки цей пристрій не відноситься до засобів вимірювальної техніки (геодезичний інструмент), не підлягає періодичній повірці, а тому не може бути використаний при проведенні робіт, що є предметом даної закупівлі. Також звертаємо увагу, що зазначене питання вже розглядалося Органом оскарження у закупівлі з ідентифікатором UA-2021-09-28-005783-c, де Замовником була встановлена вимога щодо наявності БПЛА. Даним рішенням АМКУ Замовника було зобов’язано внести зміни до тендерної документації з метою усунення наявних порушень. Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 42 Конституції України встановлено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно із ч.5 ст.13 Цивільного кодексу України, не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. Частини 2-4 ст. 5 Закону встановлюють наступні правила, покликані забезпечити недискримінацію Учасників: учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах; Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом; Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 ст. 22 Закону заборонено встановлювати у ТД вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Заборона на встановлення дискримінаційних вимог випливає також з інших вимог Закону. Зокрема, у частині 1 ст. 5 Закону визначено, принципи здійснення закупівлі: добросовісна конкуренція серед учасників; недискримінація учасників та рівне ставлення до них тощо. Виходячи з вищевикладеного для запобігання обмеження конкуренції та досягнення максимальної економії та ефективності, вимагаємо від Замовника внесення відповідних змін до ТД, а саме: виключити вимогу щодо наявності безпілотного літального апарату (БПЛА), який призначений для високоточного аерознімання та обладнаний цифровою камерою з повнокадровою ПЗС матрицею та об’єктивом з фіксованою фокусною відстанню, двох частотним високоточним GNSS приймачем, модулем лазерного сканування – 1 шт. та вимогу щодо наявності дрону з GPS приймачем – 1 шт.

Шановний Замовнику! У частині 1 Додатку №2 до тендерної документації Замовником встановлена вимога надати Довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для надання послуги відповідно до вимог Додатку 3 до тендерної документації, у якій, зокрема, але не виключно має міститися інформація щодо: «- спеціалізоване ліцензоване програмне забезпечення системи автоматизованого проектування та креслення, Геодезичної інформаційної системи, необхідного для надання Послуги». «Для підтвердження наявності ліцензованого програмного забезпечення, що забезпечує виконання послуги учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції скан - копії з оригіналів ліцензій на програмне забезпечення та на Геодезичну інформаційну систему, або іншого офіційного документу, виданого власником об’єкта авторського права». Вважаємо вимогу Замовника щодо наявності спеціалізованого ліцензованого програмного забезпечення системи автоматизованого проектування та креслення, Геодезичної інформаційної системи, дискримінаційною та такою, що унеможливлює прийняття участі досвідчених виконавців робіт, з огляду на наступне. Відповідно до Технічного завдання, викладеного у Додатку №3 до тендерної документації, Виконавець повинен буде надати послугу з розроблення проектів землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду та природоохоронного призначення. Додатково зазначаємо, що маємо досвід надання аналогічних послуг, що були виконані за допомогою іншого програмного забезпечення. Законодавчо не визначено чітких та конкретних вимог щодо спеціалізованого програмного забезпечення, яке повинно бути використане для розроблення даного виду документації із землеустрою. Наявність ВИКЛЮЧНО програмного забезпечення, яке вимагається Замовником, призводить до дискримінації потенційних Учасників, які мають інше програмне забезпечення, функціонал та можливості якого дозволяють надати послуги, що є предметом даної закупівлі, якісно та у повному обсязі. Також звертаємо увагу, що зазначене питання вже розглядалося Органом оскарження у закупівлі з ідентифікатором UA-2021-05-27-001927-c, де Замовником була встановлена вимога щодо наявності чітко визначеного програмного забезпечення. З відповідним рішенням можна ознайомитись за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-27-001927-c З огляду на зазначене, доцільно викласти вимогу щодо наявності ліцензійного програмного забезпечення у наступній редакції: «- ліцензійне програмне забезпечення, функціонал якого передбачений виробником для технологічного процесу виконання робіт із землеустрою». «Для підтвердження наявності ліцензованого програмного забезпечення, що забезпечує виконання послуги учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції скан - копії з оригіналів ліцензій на відповідне програмне забезпечення або іншого офіційного документу, виданого власником об’єкта авторського права». У частині 3 Додатку №2 до тендерної документації Замовником встановлена вимога щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та викладено поняття «аналогічного договору»: «Аналогічним договором вважається договір аналогічний за предметом закупівлі». Відповідно до Розділу І тендерної документації предметом закупівлі є встановлення меж територій природно-заповідного фонду Дніпропетровської області. Тобто під поняттям «аналогічного договору» слід розуміти встановлення меж територій природно-заповідного фонду. З даною вимогою не погоджуємося та вважаємо її дискримінаційною виходячи з наступного. Виконання робіт/послуг пов’язаних із землеустроєм, регулюється положеннями Земельного кодексу України, Закону України «Про землеустрій», Закону України «Про державний земельний кадастр» та з урахуванням інших нормативно-правових актів, що регулюють питання у даній сфері. Стаття 25 Закону України «Про землеустрій» передбачає види документації із землеустрою. Одним із таких видів документації, відповідно до п. «в» ст. 25 Закону України «Про землеустрій» є: «проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного, лісогосподарського призначення, земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об’єктів». Цією нормою передбачена різновидність категорій земель, складова проектів землеустрою яких є ОДНАКОВОЮ, тому для них статтею 47 Закону України «Про землеустрій» визначено перелік документів, що включається до Проектів землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного, лісогосподарського призначення, земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об’єктів. Звертаємо увагу, що за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-13-001998-c, наявне РІШЕННЯ ПОСТІЙНО ДІЮЧОЇ АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ СКАРГ ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ від 08.06.2021 № 12932-р/пк-пз, яким порушене вищезазначене питання щодо встановлення Замовником вимог до визначення поняття аналогічного(-них) за предметом закупівлі договору(-ів) виключно у сфері природно-заповідного фонду. Даним рішенням АМКУ Замовника було зобов’язано внести зміни до тендерної документації з метою усунення наявних порушень. З огляду на зазначене та з метою недискримінації учасників Закупівлі, доцільно прирівняти до аналогічних договорів договори на виконання робіт/надання послуг у сфері не тільки природно-заповідного фонду, але й інших призначень, зазначених у п. «в» ст. 25 Закону України «Про землеустрій». Виходячи з норм Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги тендерної документації встановлюються Замовником самостійно згідно із законодавством, з урахуванням та дотриманням: - частини 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників; - принципів добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, закріплених частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»; - частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі, де передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Вимоги Замовника, встановлені у частинах 1, 3 Додатку №2 до тендерної документації щодо наявності спеціалізованого ліцензованого програмного забезпечення, Геодезичної інформаційної системи та щодо поняття «аналогічного договору» порушують приписи чинного законодавства України та значно обмежують потенційне коло осіб, що можуть взяти участь у процедурі закупівлі. Виходячи з вищевикладеного, просимо не порушувати права потенційних учасників процедури закупівлі та внести зміни до тендерної документації.