Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (збирання бросового сміття, замітання навколо урн, випорожнення урн та заміна пакету для сміття).

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03035, Україна, м. Київ, МСП-03680, будинок 45 e-mail: slg@amcu.gov.ua Суб’єкт оскарження (Скаржник): Товариство з обмежено відповідальністю «ШЕРІНГ ЕКСПРЕС» ЄДРПОУ 42621700 Україна, 61001, Харківська обл., м.Харків, ПРОСПЕКТ МОСКОВСЬКИЙ, будинок 97 тел. +38(093)-963-63-33, адреса електронної пошти: sheringekspress@gmail.com Замовник: Комунальне підприємство «Комплекс з вивозу побутових відходів» ЄДРПОУ 33290649 61140, Україна , Харківська область обл., Харків, пров.Золотий, 4 +380577253029 olegtolstikov@ukr.net Оголошення про проведення відкритих торгів номер UA-2022-01-31-001838-b Назва предмета закупівлі: ДК 021:2015 – 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (збирання бросового сміття, замітання навколо урн, випорожнення урн та заміна пакету для сміття), СКАРГА на дискримінаційні умови тендерної документації 31.01.2022 року Комунальне підприємство «Комплекс з вивозу побутових відходів» (далі – Замовник) в електронній системі закупівель опублікувало тендерну документацію щодо закупівлі ДК 021:2015 – 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (збирання бросового сміття, замітання навколо урн, випорожнення урн та заміна пакету для сміття), номер оголошення UA-2022-01-31-001838-b. Ознайомившись з вимогами даної тендерної документації, Скаржник дійшов висновку про наявність у ній умов, які суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» та порушують права та законні інтереси Скаржника, як майбутнього учасника закупівлі, оскільки встановлені в тендерній документації вимоги є дискримінаційними та унеможливлюють підготовку пропозиції, яка б повністю відповідала вимогам тендерної документації. Таким чином, підставою подання даної скарги є вимоги тендерної документації Замовника, які порушують права та законні інтереси Скаржника, оскільки ряд вимог тендерної документації суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі». 1.Відповідно до п.4 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій* та втрачають чинність з моменту укладання договору або прийняття рішення про відміну торгів (визнання торгів такими, що не відбулися). До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник має право: - відхилити таку вимогу (шляхом надання відповідної інформації в письмовому та/або електронному вигляді), не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; - погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції (шляхом надання відповідної інформації в письмовому та/або електронному вигляді). Строк дії тендерної пропозиції та всі інші строки, які визначені цією тендерною документацією рахуються відповідно до ст. ст. 253, 254 Цивільного Кодексу України. * Датою розкриття тендерних пропозицій є день проведення (закінчення) електронного аукціону, а у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону, - день закінчення строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до пункту 26 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) строк дії тендерної пропозиції – установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція втрачає чинність. Згідно зі статтею 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. У тендерній документації повинен бути зазначений строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями. При цьому тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій. Статтею 21 Закону встановлено, що в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов’язково зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Згідно зі статтею 25 Закону учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до умов тендерної документації тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій*, датою розкриття тендерних пропозицій є день проведення (закінчення) електронного аукціон, а у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону, - день закінчення строку подання тендерних пропозицій. Частина четверта статті 10 Закону ( на яку посилається Замовник вище) передбачає, що інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Відповідно до оголошення кінцевий строк подання пропозицій – 03 березня 2022 12:00, початок аукціону 08 квітня 2022 13:36. Таким чином, Скаржнику не зрозуміло із наведених умов тендерної документації початок відліку строку дії тендерних пропозицій. Враховуючи наведене, умови тендерної документації не узгоджуються з вимогами Закону, що не дає можливість Учасникам та Скаржнику належним чином сформувати свої тендерні пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до таких Учасників, зокрема, і Скаржника. Дана дискримінаційна умова порушує права Скаржника на участь у процедурі закупівлі, оскільки позбавляє можливості належним чином підготувати тендерну пропозицію . Вказані вище дії Замовника порушують права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі. 2. відповідно до п.2 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов’язань у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді електронної банківської гарантії (гарантійний лист банку) на суму 95 000,00 грн. (дев’яносто п’ять тисяч гривень 00 коп.)., яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції у форматі PDF або Word з накладанням ЕЦП гаранта. Термін дії повинен бути не менше ніж термін дії тендерної пропозиції. Гарантія набуває чинності з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Вказані вище положення тендерної документації передбачають відлік строку дії забезпечення тендерної пропозиції з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій та термін дії повинен бути не менше ніж термін дії тендерної пропозиції. Однак визначити строк дії тендерної пропозиції за умовами тендерної документації не можливо з огляду на зазначене вище у п.1 цієї Скарги обгрунтування. Дана дискримінаційна умова тендерної документації порушує права Скаржника, оскільки позбавляє можливості належним чином підготувати забезпечення тендерної пропозиції, що є складовою частиною тендерної пропозиції. Враховуючи викладене, тендерна документація не містить інформації про конкретний строк дії забезпечення тендерної пропозиції, що не дає можливість Учасникам належним чином сформувати свої тендерні пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до таких Учасників, зокрема, і Скаржника. Вказані вище дії Замовника порушують права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, умови тендерної документації характеризуються невизначеністю, що створює обґрунтовані сумніви у прозорості закупівлі. 3. Відповідно до п.п.4.3. п.4 Розділ VІ. Результати торгів та укладання договору про закупівлю Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування. Згідно з п.11.3 розділу ХІ Інші умови проекту договору, який є Додатком ІV до тендерної документації умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIІI: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2)покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 3) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 5) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 6) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Зазначене положення тендерної документації є дискримінаційним та таким, що не узгоджується з положеннями Закону, а саме ч. 5 ст. 41 Закону, яка передбачає, що: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв’язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Таким чином, положення п.п.4.3. п.4 Розділ VІ. Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації та п.11.3 розділу ХІ Інші умови проекту договору не враховують пункти 8 ч. 5 ст. 41 Закону та абзац 10 ч. 5 статті 41 Закону. Отже, вказані вище умови тендерної документації порушують права Скаржника та інших учасників закупівлі, оскільки обмежує коло обставин, при настанні яких можуть бути змінені істотні умови договору. Вищезазначені умови тендерної документації не узгоджуються із Законом, що є дискримінаційним по відношенню до Учасників, у тому числі, і Скаржника. Відтак, дана умова має бути приведена Замовником у відповідність до вимог ч. 5 ст. 41 Закону. Крім того, відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Про те, в проекті договору відсутній обов’язковий порядок зміни умов договору з підстав, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю,. Вказана вище невідповідність не дає можливість суб’єктам господарювання належним чином сформувати свої пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника. За таких обставин Замовник повинен внести відповідні зміни до тендерної документації (Проекту договору) та, зокрема, усунути дискримінаційні вимоги шляхом зазначення обов’язкового порядку змін умов договору. 5. Відповідно до п.7 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації у разі, якщо учасник торгів планує залучити до виконання робіт субпідрядника/-ів в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, учасник повинен надати довідку (у довільній формі), яка містить інформацію про кожного такого суб'єкта господарювання, у тому числі його повне найменування та місцезнаходження. П.п.18 частини 2 статті 22 Закону встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Отже, вказані вище умови тендерної документації порушують права Скаржника та інших учасників закупівлі на залучення до надання послуг субпідрядника/співвиконавця, оскільки предметом даної закупівлі є послуги. Вищезазначені умови тендерної документації не узгоджуються із Законом, що є дискримінаційним по відношенню до Учасників, у тому числі, і Скаржника. Відтак, дана умова має бути приведена Замовником у відповідність до вимог п.п.18 частини 2 статті 22 Закону. 6. Відповідно до п. 4.3. додатку 1 до тендерної документації Учасник повинен у складі пропозиції надати Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, дійсний на дату подання пропозиції Учасника, та відповідні Технічні умови (витяг з технічних умов), з наданням титульного аркушу та аркушу, що містить інформацію про строк дії Технічних умов, які підтверджують якість пакетів для сміття. Ненадання Учасником в складі пропозиції вищезазначеної інформації та документів, призведе до відхилення тендерної пропозиції Учасника. Даною вимогою Замовник дискримінує учасників процедури закупівлі, в тому числі Скаржника, оскільки виконати зазначену вимогу документації зможуть лише виробники пакетів для сміття або учасники, які вже придбали пакетів для сміття у виробника та яким виробник зможе надати відповідні документи. Вимагаючи надання копії технічних умов, Замовник ставить в нерівне становище можливих Учасників торгів, порушуючи принцип добросовісної конкуренції, а також положення статті 20 Закону, де зазначено що пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Цією вимогою дискримінуються потенційні Учасники торгів, які не є виробниками пакетів для сміття або ті, які не співпрацюють безпосередньо з виробниками пакетів для сміття, а можуть купувати їх у інших організацій-посередників, які нерідко пропонують кращі умови, ніж виробники. Технічні умови (далі - ТУ) на виробництво пакетів для сміття є тільки у виробника і є його власністю. Статтею 25 Закону України "Про стандартизацію" передбачено, що право власності на національні стандарти, кодекси усталеної практики та розроблені національним органом стандартизації каталоги належить державі. Згідно статті 16 Закону України "Про стандартизацію" право власності на стандарти, кодекси усталеної практики і технічні умови, прийняті підприємствами, установами та організаціями, і видані ними каталоги належать відповідним підприємствам, установам та організаціям. Забороняється повністю чи частково відтворювати, тиражувати і розповсюджувати як офіційні видання будь-які стандарти, кодекси усталеної практики, класифікатори або їх частини без дозволу їх власника чи уповноваженої ним особи, крім випадків, передбачених цим Законом. Відповідно до пункту 3.10 ДСТУ 1.3:2004 "Правила побудови, викладання, оформлення, погодження, прийняття та позначення технічних умов" право власності на ТУ належить тим суб'єктам господарювання, на кошти яких їх створено або яким це право передано порядком, установленим законодавством. За згодою власника ТУ дозволено використовувати іншим суб'єктам господарювання. Таким чином, вимога щодо надання копій технічних умов виробника пакетів для сміття, які вимагаються на етапі проведення процедури, позбавляє участі у торгах потенційних Учасників торгів, у тому числі Скаржника, які не співпрацюють безпосередньо з виробниками і не мають можливості взяти копії ТУ у виробника, але в змозі виконати умови договору про закупівлю послуг. Тобто ця вимога значно обмежує кількість потенційних Учасників торгів тільки виробниками або тими, які працюють безпосередньо з виробниками, а це є суттєвим порушенням законодавства про публічні закупівлі. Таким чином, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати саме технічні умови виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших Учасників, у тому числі, Скаржника. Отже, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації. Відповідно до ч. 1 статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до частини 1 статті 5 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Враховуючи все вищезазначене, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо: 1. Прийняти до розгляду дану скаргу. 2. Зобов’язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015 – 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (збирання бросового сміття, замітання навколо урн, випорожнення урн та заміна пакету для сміття), номер оголошення UA-2022-01-31-001838-b. з метою усунення дискримінаційних вимог. Додатки: - Тендерна документація; - Додаток 1 до тендерної документації: - Додаток 4 до тендерної документації; - ЗУ «Про стандартизацію»; - Витяг з ДСТУ 1.3:2004 "Правила побудови, викладання, оформлення, погодження, прийняття та позначення технічних умов".