Фарба

Добрий день Шановний Замовнику! Відповідного до ч.7 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» зі змінами (далі-Закон), у період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз’ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі. Ознайомившись з оголошенням про проведення спрощеної закупівлі «Фарба» за ідентифікатором закупівлі UA-2022-01-20-009934-b ( далі – Закупівля), виявлено наступні вимоги з якими Учасник не може погодитися, а саме: 1. Згідно умов оголошення про проведення спрощеної закупівлі, Замовник є платником ПДВ задля економії бюджетних коштів, у разі якщо учасники аукціону мають різні системи оподаткування, замовник має право відхилити пропозицію, якщо з урахуванням ПДВ вона буде менш економічно вигідною. Порівняння тендерних пропозицій учасників буде проводитися за загальною вартістю пропозиції, що вказана учасником, в незалежності від системи оподаткування, до якої він відноситься. 2. Пункт 7 оголошення про проведення спрощеної закупівлі Порядок та умови надання зразків. Вказані вимоги не відповідають принципам здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників відповідно до ст.5 Закону та є дискримінаційними на підставі наступного. 1. Умова: Замовник є платником ПДВ задля економії бюджетних коштів, у разі якщо учасники аукціону мають різні системи оподаткування, замовник має право відхилити пропозицію, якщо з урахуванням ПДВ вона буде менш економічно вигідною. Порівняння тендерних пропозицій учасників буде проводитися за загальною вартістю пропозиції, що вказана учасником, в незалежності від системи оподаткування, до якої він відноситься. Відповідно до ч.1 статті 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципами, зокрема: добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників та рівне ставлення до них. Згідно ч.4 статті 5 Закону Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Згідно ч.5 статті 14 Закону, Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до норм законодавства в сфері публічних закупівель замовник має забезпечити однаковий підхід до всіх учасників. Спроби застосовувати при розгляді пропозицій різний підхід до оцінки учасників, які є або не є платниками ПДВ, є дискримінаційними. Щодо цього наразі існує позиція Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, наприклад, за результатами розгляду скарги за процедурою закупівлі № UA-2016-05-04-000047-с.а2 чи в рішенні АМКУ № 40-р/пк-пз від 10.06.2016 року, відповідно до якої здійснення оцінки пропозицій учасників повинна прийматися методика порівняння повних відпускних цін учасників незалежно від того, який режим оподаткування застосовується учасником, тобто порівнянню підлягають пропозиції з урахуванням ПДВ для учасників, які мають статус платника ПДВ, а для учасників, які не є платниками цього податку - ціна без ПДВ. Також, приведення цінової пропозиції Учасника, що не є платником ПДВ, до ціни з урахуванням ПДВ, є порушенням. Вказана позиції АМКУ надалі була підтримана Верховним Судом від 28.04.2020 по справі № 904/1143/19 (№ в ЄДРСР 89108852). Згідно роз’яснення Мінекономрозвитку від 08.06.2015 року відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону, найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону. Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Таким чином результати аукціону формуються автоматично, і замовник на них не впливає, а тому жодну іншу методику порівняння, окрім вже закладеної в алгоритм аукціону, застосувати і так не зможе. А значить замовник не може застосувати на практиці ніякі інші критерії оцінки, крім уже закладених в електронну систему. При цьому при розгляді та оцінці пропозицій замовник забезпечує однаковий підхід до учасників. Проаналізувавши положення даної позиції Уповноваженого органу щодо питання участі постачальників, які не є платниками податку на додану вартість, можна зробити висновок, що Замовника не може оцінювати пропозицію постачальника, який не є платником ПДВ, на інших умовах, аніж учасників платників податку на додану вартість. При провадженні діяльності у сфері публічних закупівель замовники керуються базовими принципами її проведення, що закріплені в ст. 3 Закону, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників, об’єктивна та неупереджена оцінка пропозицій, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, максимальна економія та ефективність та інші. Тому, щоб дотримуватись даних принципів та проводити процедуру закупівлі відповідно до норм чинного законодавства, замовники оцінюють пропозиції учасників, якщо один із них є платником ПДВ, а інший не є платником податку на додану вартість, цілком однаково. А отже, якщо пропозиція учасника, неплатника ПДВ, відповідає всім вимогам, установленим у документації, та є найбільш економічно вигідною, то замовник акцептує дану пропозицію. Також підкреслимо, що Закон не містить вимоги щодо обов’язкової реєстрації учасника як платника ПДВ для участі в публічних закупівлях. Таким чином, брати участь в публічних закупівлях можуть як платники, так і не платники ПДВ. Якщо учасник не є платником ПДВ, він надає пропозицію без врахування ПДВ. Крім того, згідно п.5 Оголошення про закупівлю «Критерії вибору переможця» – є «ЦІНА», а очікувана вартість мається на увазі вартість товару(-ів) з урахуванням всіх податків та зборів, а також інших витрат, що необхідні для виконання поставки на умовах цього оголошення Отже, порівняння пропозицій за наведеною вищу методикою може призвести до того, що переможцем може бути обрано учасника (платника ПДВ), цінова пропозиція якого (з урахуванням усіх витрат, у тому числі ПДВ) може бути вищою за цінову пропозицію учасника, який не є платником ПДВ. Такі дії замовника є дискримінаційними щодо тих учасників, які не є платниками ПДВ, та порушують основні принципи публічних закупівель, визначені статтею 5 Закону, зокрема добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них та об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. 2. Вимога надати зразок товару після аукціону до моменту визначення переможця Згідно п.7 оголошення про проведення спрощеної закупівлі Замовник встановив вимогу, щодо надання зразків фарби по одній кожного виду протягом 1 робочого дня з дати початку в системі електронних закупівель етапу «Кваліфікація переможця». Також, Замовник проводить оцінку наданих зразків та супроводжувальних документів. За підсумками розгляду складає протокол та приймає рішення щодо відповідності учасника кваліфікаційним вимогам. Відповідно до ч.10 ст.14 Закону, розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону. Абзацом першим ч. 1 ст.28 Закону встановлено, що розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону. Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною (ч.11 ст.14 Закону). Відповідно до ч.13. ст.14 Закону, замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю. Також, проведення Замовником оцінки зразків, після етапу «Кваліфікація переможця», залишатиметься на його розсуд, що виключає відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та не дає гарантії для Учасника в упередженості та об’єктивності Замовника в такій оцінці. Зважаючи на викладене, зразок товару не є складовою пропозиції учасника в розумінні Закону. Отже, його невідповідність чи ненадання не можуть бути підставою для відхилення пропозиції учасника відповідно до вимог ч.13 статті 14 Закону. Дії Замовника в частині встановлення у документації до оголошення закупівілі наведених вище вимог (надати зразок) порушують вимоги частини 5 ст.14 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Вказана позиція підтверджується наприклад у рішенні № 11545-р/пк-пз від 11.06.2020 до закупівлі UA-2020-05-12-004116-b, колегія АМКУ вкотре зазначила, що вимога надати зразок порушує права учасників та є дискримінаційною, а ненадання зразків не може бути підставою для відхилення пропозиції. У зв’язку з вищевикладеним та на підставі ч.7 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо: 1. Внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі в частині виключення вимоги методики порівняння тендерних пропозицій учасників з різнимим системами оподаткування. 2. Внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі в частині виключення вимоги п. 7 Порядок та умови надання зразків продукції. З повагою