Технічне обстеження, інвентаризація та виготовлення технічних паспортів об’єктів Київської міської дощової каналізації по об’єкту: «Реконструкція об’єктів Київської міської дощової каналізації комунальної власності територіальної громади міста Києва»

У пункті 6 розділу VI Тендерної документації встановлені вимоги Замовника щодо забезпечення виконання договору про закупівлю. Зокрема, передбачено, що не пізніше дати укладання договору про закупівлю переможець процедури закупівлі вносить забезпечення виконання договору у розмірі 1 (одного) відсотка вартості договору у вигляді застави. Застава для забезпечення виконання договору вноситься переможцем на користь Замовника шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника. Вимога щодо забезпечення договору про закупівлю у виді застави передбачена також п. 4.1.2 проекту договору. За умовами проекту договору та Тендерної документації сума застави повертається переможцю процедури закупівлі лише після виконання договору, строк якого становить 4 роки (2022 р.-2025 р.). Очікувана вартість предмета закупівлі визначена в розмірі 464 129 550,00 грн., а тому розмір застави може скласти 4 641 295,5 грн. (1%). Для виконання вимоги тендерної документації в частині внесення застави грошових коштів у розмірі 1 % від вартості договору переможець публічних закупівель повинен мати необхідну суму вільних обігових коштів на своєму розрахунковому рахунку. Зважаючи на значний розмір очікуваної вартості предмета закупівлі, не кожен учасник, у разі перемоги, матиме фінансову спроможність виділити з оборотних коштів підприємства суму для її перерахування Замовнику на чотири роки у якості застави. Разом з цим, серед кваліфікаційних критеріїв, які Замовник визначив відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі», відсутній такий критерій, як наявність фінансової спроможності. Тобто, відповідно до умов Тендерної документації всі суб’єкти господарювання незалежно від їх фінансової спроможності мають право бути учасниками публічних закупівель. Разом з цим, Замовник фактично обмежив коло учасників дискримінаційною вимогою щодо внесення переможцем застави грошових коштів. Оскільки у Тендерній документації Замовника відсутній кваліфікаційний критерій, який стосується фінансової спроможності учасників, вимога забезпечення договірного зобов’язання шляхом застави коштів порушує принцип недискримінації та рівності. У п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Застава – це не єдиний спосіб забезпечення зобов’язань. Законодавством передбачені різні види забезпечення. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом також можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання. Незалежно від виду обраного забезпечення, воно встановлюється сторонами з єдиною метою – встановлення гарантій належного виконання сторонами зобов’язань за основним договором та встановлення негативних наслідків для сторони, яка порушила зобов’язання. Цю мету повною мірою забезпечує не лише застава, а й такий вид забезпечення як банківська гарантія, яка, на відміну від застави, є доступною для учасників різних рівнів фінансового стану. У зв’язку з викладеним, вимагаємо від Замовника усунути дискримінаційну вимогу, яка полягає у встановленні такого виду забезпечення виконання зобов’язання як застава, та замінити цей вид забезпечення на інший – банківську гарантію.

статтею 27 Закону врегульоване питання встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю. Так, замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, ЛИШЕ У ВИПАДКУ внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю. Вимога замовника у дано випадку сформульована без дотримання норм діючого законодавства та основних засад ділового обороту. Відтак, вимагаємо внести зміни до тендерної документації та усунути вищезазначену вимогу.

Відповідно до п. 6 розділу VI Тендерної документації «не пізніше дати укладання договору про закупівлю переможець процедури закупівлі вносить забезпечення виконання договору у розмірі 1 (одного) відсотка вартості договору у вигляді застави. Застава для забезпечення виконання договору вноситься переможцем на користь Замовника шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника». Згідно зі ст. 546, 572 Цивільного кодексу України застава є одним із видів забезпечення виконання зобов’язання. Частина 1 ст. 547 ЦК України містить вимоги стосовно форми правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання. Зокрема, передбачено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Вимога щодо письмової форми правочину передбачена також у ч. 1 ст. 208 ЦК України, де зазначено, що у письмовій формі належить вчиняти правочини між юридичними особами. Тендерна документація Замовника не містить жодної інформації про укладення між переможцем процедури публічних закупівель та замовником письмового договору застави. Так само, у складі Тендерної документації відсутній проект договору застави. Вказане суперечить вимозі закону щодо форми правочину, а тому тендерна документація в цій частині повинна бути приведена у відповідність до вимог законодавства. Переможець процедури закупівлі не має правових підстав для перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника без укладання угоди у письмовій формі. Крім того, правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання (договір застави) є похідним від основного правочину (договору про закупівлю), а тому його укладення не може передувати укладенню основного договору. Тому вимога Тендерної документації щодо обов’язку переможця внести забезпечення не пізніше дати укладення договору про закупівлю не відповідає вимогам закону та має бути змінена. На підставі викладеного, вимагаємо внести зміни до Тендерної документації в частині забезпечення виконання договору (п. 6 розділу VI).