Бензин А95 (по талонах)

Ознайомившись з тендерною документацією Замовника (далі – «ТД») було виявлено в ній дискримінаційні вимоги, які суперечать законодавству та обмежують конкуренцію, а саме: 1. Розділом «Оцінка тендерної пропозиції» п.2 Інша інформація передбачено, що для підтвердження підстав володіння власною мережею АЗС, з правом використання торгової марки, через яку здійснюється обслуговування електронних карт або еквівалентів, талонів учасника, учасник надає документи на право власності та/або користування (договір оренди, суборенди, партнерства, співпраці тощо), документи на право використання торгової марки АЗС, які надаються в складі тендерної пропозиції мають бути чинними не менше, ніж до кінця 2022 року. Обгрунтування того, що дана вимога є дискримінаційною: Замовник дискримінує Учасників торгів, які не мають власних АЗС, а співпрацюють з суб’єктами господарювання, у яких наявні відносини з власником (орендарем) чи іншим суб’єктом господарювання. Виконати зазначену умову ТД зможуть суб’єкти господарювання, які мають власні АЗС, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника, які не мають власних АЗС, проте мають можливість поставки товару відповідно до предмету закупівлі на умовах партнерських договорів та договорів поставки. Вимога ТД щодо підтвердження підстав володіння власною мережею АЗС, з правом використання торгової марки – звужує коло потенційних учасників торгів та призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які можуть надавати відповідні послуги із залученням партнерської матеріально-технічної бази. В своїх Рекомендаціях, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, Антимонопольним комітет України зазначив, «Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Зазначене вище підтверджує думку Скаржника, що вимогою щодо підтвердження підстав володіння власною мережею АЗС, з правом використання торгової марки, Замовник обмежує коло учасників, зокрема дискримінує та призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських договорів. Зокрема, аналогічної думки Антимонопольний комітет України, який у своїх Рекомендаціях, які спрямовані на забезпечення конкурентного середовища під час тендерних закупівель високооктанових бензинів, дизельного палива, мазуту та скрапленого газу наголосив, що замовники часто під час закупівлі пального використовують у тендерній документації надмірні вимоги до учасників. Найпоширенішими серед з них є саме наявність в учасника саме власних або орендованих АЗС / складів пально-мастильних матеріалів, при тому, що заправка пальним може здійснюватися через партнерські АЗС. Скаржник, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності, проте має договори поставки та договори на відпуск паливно-мастильних матеріалів, що передбачають здійснювати продаж палива по талонах (скретч-картках) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів. Відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця проведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі в торгах, нафтотрейдери не мають змоги змінити спосіб господарювання або виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо надання документів на право використання торгової марки. На підтвердження зазначеного надаємо запит з вих.№124 від 12.01.2022р. щодо прохання підписати ліцензійний договір на який до теперішнього часу не отримали відповідь. За весь час діяльності підприємства ТОВ «ФОРПОСТ СІТІ» відсутність документів на право використання торгової марки ніяк не перешкоджала виконувати свої зобов’ язання за договорами, укладеними за результатом проведених аналогічних закупівель, отже вищезазначена умова ТД є дискримінаційною та такою, що обмежує Скаржника в праві на участь. Окрім договору поставки, який є підтвердженням того, що Скаржник в змозі здійснити поставку талонів, які будуть забезпечувати заправку транспортних засобів Замовника по території всіх областей України, Скаржник має гарантійний лист від партнера в якому зазначається, що ТОВ «Лівайн Торг» (партнер), як емітент талонів гарантує заправку за скретч-картками номіналом 10,15,20 л (Дизельне паливо Energy, Бензин А-92 Energy, Бензин А-95, Бензин А-95 Energy, Газ СПБТ у мережі АЗС ТМ «АВІАС» на всій території України. Тому просимо вилучити з ТД вимогу щодо підтвердження підстав володіння власною мережею АЗС, з правом використання торгової марки, як таку, що суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі». 2. Розділом «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що учасник повинен надати інформацію щодо наявності АЗС Учасника, які забезпечуватимуть заправку транспортних засобів Замовника на території всіх областей України із зазначенням адреси АЗС та підстав користування АЗС (власна/орендована або АЗС партнера/мережі АЗС (вказати назву партнера мережі АЗС)). Також, необхідно підтвердити відповідними документами, які надаються у складі тендерної пропозиції, а саме: скан-копія свідоцтва про право власності; або скан-копія договору оренди; або скан-копії договорів про співпрацю (обслуговування талонів учасника на партнерських автозаправних станціях). Скаржник вважає, що дана вимога є дискримінаційною, оскільки Замовник обмежив тих учасників, які мають інші договори, що також передбачають відпуск палива по талонах (скретч-картках) клієнтам учасника на АЗС партнерів. Закупівля повинна полягати у створенні конкуренції серед великої кількості учасників та усувати орієнтацію Замовника на певного учасника. Таким чином, вищезазначені оскаржувані вимоги значно обмежують коло учасників та знижують шанси на економію бюджетних коштів заради певного учасника, що свідчить про відсутність у Замовника законних підстав на дану вимогу. Вважаємо за необхідне внести зміни до документації в цій частині та викласти вищезазначену умову тендерної документації в наступній редакції: учасник повинен надати інформацію щодо наявності АЗС Учасника, які забезпечуватимуть заправку транспортних засобів Замовника на території всіх областей України із зазначенням адреси АЗС та підстав користування АЗС (власна/орендована або АЗС партнера/мережі АЗС (вказати назву партнера мережі АЗС)). Надати документи, що підтверджують право власності або оренди АЗС або підтвердити наявність договірних відносин з власником або з орендарем АЗС або будь-яким іншим суб’єктом господарювання, що здійснює реалізацію товару (палива) на АЗС, які зазначені Учасником у тендерній пропозиції шляхом подання у складі пропозиції скан-копію оригіналу або нотаріально завіреної копії договору купівлі-продажу або поставки товару, а також гарантійного листа від вищезазначених суб’єктів щодо відпуску товару (талонів, скретч-карток) клієнтам учасника протягом терміну дії талонів в кількості та з якісними показниками, передбаченими цією ТД, з посиланням на ідентифікатор (номер) закупівлі. Договір повинен містити перелік АЗС на яких буде здійснюватися відпуск/поставка талонів (скретч-карток). 3. Додатком 1 ТД передбачено наявність обладнання та матеріально-технічної бази: довідка, складена у довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; для підтвердження наявності нафтобази учасник надає копії документів на право власності або користування (договір оренди, суборенди, співпраці тощо). Згідно Проекту договору, який є додатком до ТД Замовника п. 2.1. Продавець повинен передати (поставити) Покупцю товар, якість якого відповідає умовам діючих норм чинного законодавства України та посвідчується сертифікатами відповідності, що підлягають пред`явленню на вимогу Покупця або Користувача талонів безпосередньо на АЗС, перелік яких є невід’ємною частиною цього Договору (Додаток 2). п.5.2 Проекту договору, який є додатком до ТД Замовника «Місце поставки товару: Право власності на товар переходить до Покупця в момент передачі талонів Продавцем Покупцю. Талони на Товар передаються представникові Покупця в офісі останнього, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Мостова, 3. Передача Талонів та перехід права власності на Товар від Продавця до Покупця на відповідну кількість пального посвідчується видатковими документами (видатковими накладними). Передача талонів Покупцю або уповноваженому ним представникові здійснюється після пред`явлення останнім довіреності на одержання пального, оформленої у встановленому порядку, та підписання видаткових документів. З моменту переходу до Покупця права власності на пальне та до моменту його фактичного отримання на АЗС, пальне перебуває на відповідальному безкоштовному зберіганні Продавця». На підставі вищевикладеного зрозуміло, що наявність нафтобази не є обов’язковою та ніяк не впливає на виконання умов договору щодо поставки товару. Вважаємо за необхідне вилучити вимогу щодо наявності нафтобази. Оскільки постачання товару (талонів) здійснюється на адресу Замовника: 49038, м. Дніпро, Центральний район, вул. Мостова, буд. 3, а не транспортом учасника з нафтобази на склад Замовника. 4. Додатком 1 ТД передбачено надати довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Стаж роботи працівників на посадах, зазначених в таблиці, повинен бути не менше ніж 3 місяці. Надати копії заповнених сторінок трудових книжок (перша сторінка та інші) та наказів про призначення вказаних в таблиці працівників, які підтверджують стаж та працевлаштування на відповідній посаді. Надати копії посвідчень про проходження навчання, яке дає право на виконання робіт з підвищеною небезпекою, операторів АЗС та/або касирів АЗС, зазначених в таблиці. Вважаємо за необхідне вилучити вимогу щодо наявності операторів АЗС та надання посвідчень про проходження навчання, які дають право на виконання робіт з підвищеною небезпекою, операторів АЗС та/або касирів АЗС, зазначених в таблиці. Замовник не має права дискримінувати учасників за наявності певних видів посад. Штатний розпис, перелік посад, вимоги до освіти та стажу роботи працівників підприємства визначаються самим підприємством з огляду на об’єктивну необхідність та економічну доцільність. Встановлення Замовником зазначених вимог щодо наявності посвідчень та трудових книжок операторів АЗС порушує право учасників на свободу підприємницької діяльності. Замовник не може без належного обгрунтування необхідності запровадження таких вимог визначати перелік працівників, вимоги до працівників підприємства учасника. Дана вимога є дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників, які здійснюють діяльність за договорами партнерства, поставки, співпраці і т.д. Для виконання умов договору немає необхідності наявності в учасника працівників АЗС, оскільки вони наявні у партнера. Отримати документи операторів АЗС від партнера на даний час неможливо, оскільки до теперішнього часу не отримали відповідь на наш запит, який додається до скарги. Тому просимо вилучити вимогу щодо наявності операторів АЗС та надання їх посвідчень. 5. Розділом «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що талони Учасника мають забезпечувати заправку транспортних засобів Замовника по території всіх областей України, а також повинні мати необмежений термін дії або 36 місяців. Зазначена вимога щодо необмеженого терміну дії талонів є дискримінаційною, оскільки всі мережі АЗС, що дають право працювати за партнерськими договорами, зазвичай встановлюють термін дії талонів 1 рік з дати їх видачі. Вимога щодо необмеженого терміну дії талонів може свідчити про встановлення дискримінаційної вимоги в Документації тільки під конкретного учасника/власника/орендаря АЗС чи емітента талонів та порушує права учасників, які приймають участь в закупівлі даного товару згідно партнерських чи договорів поставки. Наголошуємо на тому, що лише декілька мереж АЗС випускають талони з необмеженим терміном дії. Тоді, як всі інші мережі АЗС мають талони з терміном дії 3 місяці, 6 місяців, 12 місяців. Оскільки Замовник вимагає мати талони, які будуть забезпечувати заправку транспортних засобів Замовника по території ВСІХ областей України, то він повинен був врахувати той факт, що цю вимогу зможуть виконати лише декілька постачальників, що є дискримінацією інших учасників. Тому вважаємо за необхідне внести зміни в цій частині тендерної документації та викласти в наступній редакції: Талони учасника мають забезпечувати заправку транспортних засобів Замовника по території всіх областей України, а також повинні мати термін дії не менше одного року з дати отримання. Також відкоригувати п.5.3 Проекту договору Видача товару Покупцю здійснюється на АЗС (авто - заправочних станціях) Продавця, перелік яких є невід’ємною частиною цього Договору (Додаток 2). Видача товару здійснюється по факту пред`явлення Покупцю або уповноваженими ним особами (далі – Користувачі талонів) паперового або пластикового талону, емітованого Продавцем, на відпуск товару без обмеження строку дії талону або зі строком дії не менш 36 місяців та номінальної ємкості не менш 10 (десять) літрів та не більш 20 літрів (двадцять) (далі по тексту Договору – талон). На підставі вищевикладеного, вважаємо, що ТД Замовника містить дискримінаційні вимоги, які порушують чинні норми Закону України «Про публічні закупівлі», а саме статтю 5 «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник – ТОВ «ФОРПОСТ СІТІ» бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника ТОВ «ФОРПОСТ СІТІ» не може прийняти участь у закупівлі. Згідно п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», органом оскарження є Антимонопольний комітет України. Антимонопольний комітет України в межах своїх повноважень здійснює розгляд скарг, поданих суб’єктами оскарження, в порядку, встановленому статтею 18 Закону, стосовно відповідних рішень, які порушують права чи законні інтереси суб’єкта оскарження. Як встановлено ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Як встановлено ч. 18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.