Юридичні послуги з питань податкового права (код за ДК 021:2015 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)

Замовником Ізюмським комунальним підприємством теплових мереж 05 січня 2022 року оголошено публічну закупівлю № UA-2022-01-05-004816-c. За результатами проведення електронного редукціону, системою автоматично відібрано учасника, який запропонував найнижчу цінову пропозицію – Адвокатське об’єднання «Ініціаліс». Однак, рішенням уповноваженої особи Замовника, оформленого протоколом № 07 від 21 січня 2022 року (надалі по тексту – «Протокол»), відхилено пропозиція Учасника Адвокатського об’єднання «Ініціаліс» щодо закупівлі відповідно до пункту 1 частини 13 статті 14 Закону. Частиною 20 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Так, порядок проведення спрощеної процедури закупівлі встановлено ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю. Учасник Адвокатське об’єднання «Ініціаліс» вважає прийняте уповноваженою особою Замовника рішення, що оформлено протоколом № 07 від 21 січня 2022 року, про відхилення пропозиції Учасника Адвокатського об’єднання «Ініціаліс», таким, що не відповідає вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі наведеного нижче. У тендерній документації Замовника наявна вимога до тендерної пропозиції про надання учасником публічної закупівлі довідки про аналогічні договори. Далі, відповідно до вимог тендерної документації, в якості документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учаснику слід надати скан-копію не менше, ніж одного договору ( з додатками до нього), вказаного у довідці про досвід виконання аналогічного договору у повному обсязі. При цьому, під аналогічним договором вважаються договори укладенні на надання юридичних послуг із юридичними особами, основний вид діяльності якої відповідно до КВЕД-2010 є Постачання гарячої води та кондиційованого повітря. У протоколі № 7 від 21.01.2022 року Замовником «надано обґрунтування» щодо необхідності надання саме такого аналогічного договору, зокрема: «…вимога встановлена з метою відбору учасників які мають належний досвід роботи із підприємствами вказаної галузі через особливості здійснення господарської діяльності у сфері теплопостачання. Ці особливості викликані такими об об’єктивними умовами функціонування систем теплопостачання, зокрема: 1) Наявністю поділу господарської діяльності у сфері Теплопостачання на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії. Відповідно до чинного законодавства та відповідно до Ліцензійних умов повинен забезпечити ведення окремого обліку доходів i витрат (див. ПKMУ від 01 червня 2011 року N 584).; 2) суттєвою сезонною відмінністю режимів виробництва i споживання теплової енергії протягом року; 3) особливим статусом суб’єктів природних монополій, який мають деякі суб’єкти господарювання у сфері теплопостачання. Замовник має статус суб’єкта природньої монополій (див. https://amcu.gov.ua/napryami/konkurenciya/arhiv-zvedenogo-pereliku- prirodnih-monopolij) Вказані особливості відображаються, зокрема на порядку формування податкових зобов’язань, та притаманні лише вузькому колу суб’єктів господарювання, а не галузі в цілому». Однак, зазначені «обґрунтування» не відповідають предмету закупівлі та не підтверджені Замовником документально. Так, додатком № 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі № UA-2022-01-05-004816-c «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики» визначено конкретний перелік послуг, які надаватимуться згідно укладеного договору в межах даної публічної закупівлі. Однак, в даному переліку відсутнє надання послуг Переможцем Замовнику щодо окремого ведення доходів та витрат. Згідно Постанову кабінету Міністрів України № 584 від 01.06.2011 року (на яку посилається сам Замовник), саме Підприємства ведуть окремий облік доходів і витрат за кожним видом діяльності, що підлягає ліцензуванню. Крім того, включення Замовника до Зведеного реєстру природних монополій та сезонна відмінність режимів виробництва жодним чином не пов’язана з наданням юридичних послуг у сфері податкового законодавства, оскільки Податковий кодекс України не визначає якихось окремих особливостей оподаткування щодо підприємств теплопостачання. Пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що предмет закупівлі – це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015, предмет даної публічної закупівлі «Юридичні послуги з питань податкового права» відноситься до Розділу 79000000-4 «Ділові послуги: юридичні, маркетингові, консультаційні, кадрові, поліграфічні та охоронні» та до класу за ДК 021:2015 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва. Згідно ч. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до п. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Така ж позиція викладена в рішеннях Антимонопольного комітету України № 4773 -р/пк-пз від 12.03.2020 року, № 13019-р/пк-пз від 16.09.2019 р., № 5769 -р/пк-пз від 23.03.2021 року. Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 № 3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику суду як джерело права. Зважаючи на конвенційні принципи Адвокатське об’єднання «Ініціаліс» вважає, що застосування Замовником власного тлумачення вислову «аналогічний договір» не узгоджується із ст. 19 Конституції України, яка вимагає, щоб органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Законами України не визначено поняття «аналогічні договори». Таке ж твердження висловлено і Міністерством економічного розвитку і торгівлі України в роз`ясненні від 22.04.2015 року вих.№3302-05/13201-07: «Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. При цьому Закон не містить визначення терміну «аналогічні договори». Аналогічне твердження висловлене Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у консультації на запит Кіровоградського облкомплексу №111/2017: «Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому Закон не містить визначення терміну «аналогічний договір». У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі». Отже, враховуючи довільне тлумачення Замовником «аналогічний договір», встановлення дискримінаційних вимог, якими обмежено учасників у можливості надавати послуги, що передбачені даною закупівлею, відсутність документального обґрунтування встановлення дискримінаційних кваліфікаційних критеріїв, а також враховуючи відсутність обґрунтування відхилення пропозиції учасника Адвокатського об’єднання «Ініціаліс», просимо: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду; 2. Скасувати рішення уповноваженої особи Ізюмського комунального підприємства теплових мереж, оформлене протоколом № 07 від 21 січня 2022 року, про відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі код національного класифікатора України ДК 021:2015:79110000-8 «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва» учасника торгів – Адвокатське об’єднання «Ініціаліс». 25 січня 2022 року Додаток: довіреність Представник Віталій СОЧКА